Sentencia Civil Nº 90/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 428/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00090/2008

SENTENCIA Nº 90

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

DON FELIX VALBUENA GONZALEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE ABRIL DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 428 de 2.007 dimanante de Juicio Verbal nº 94/07 (proviene Juicio Cambiario 269/06), sobre

reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes (Burgos) , en virtud del recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2.007, siendo parte, como demandada-apelante, ASESORIA GESTORIA

LA GUIA, con domicilio social en Quintanar de la Sierra (Burgos); y como demandante-apelada, DOÑA Nieves , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. David Nuño Calvo, y defendida por el Letrado D. David

García Garrote.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de la parte actora Dª Nieves y, en consecuencia, mandar seguir adelante la ejecución despachada contra la parte demandada ASESORÍA GESTORIA LA GUÍA SL, hasta hacer íntegro pago a la citada actora de la suma de TRECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (351,22 €), de principal, más CIEN EUROS calculados inicialmente para intereses, gastos y costas causadas en la tramitación del presente procedimiento y que se causen en la ejecución".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Asesoría Gestoria La Guia se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de febrero de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que estima íntegramente la demanda y condena a la mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de 351,22 € , importe del cheque impagado, más los gastos de devolución, formula recurso de apelación la parte demandada, reiterando las alegaciones de primera instancia: 1º la excepción de incompetencia de jurisdicción, 2º que el cheque carece de fuerza ejecutiva por no haberse presentado al pago en el plazo legalmente establecido, 3º la compensación de créditos y 4º acuerdo verbal de no presentar al cobro el talón.

SEGUNDO: Excepción de incompetencia de jurisdicción

Se alega por la demandada que el cheque cuyo importe se reclama en el presente juicio cambio tiene su causa en la relación laboral existente entre la actora y la empresa demandada y siendo, por tanto, una reclamación derivada de la relación laboral, la cuestión relativa al pago deberá ventilarse en la Jurisdicción laboral, careciendo de competencia la Jurisdicción civil.

Rechazada la excepción de falta de competencia de la Jurisdicción Civil para conocer del presente asunto por Auto de fecha 11 de Abril de 2.007 la parte demandada no formuló recurso de reposición que contra el mismo cabia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.2 L.E.Civil .

La parte demandada se aquietó por tanto con lo resuelto en el mismo, por lo que no procede pretender posteriormente la revocación de un pronunciamiento judicial, consentido.

Es cierto que la falta de jurisdicción es apreciable de oficio, apreciación que no procede en el caso de autos, pues ejercitándose una acción cambiaria, en via ejecutiva, por impago de un cheque, la Jurisdicción competente de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es la civil.

TERCERO: "Pérdida de fuerza ejecutiva del cheque por no haber sido presentado al pago en el plazo legalmente establecido".

El artículo 96 de la Ley Cambiaria y del cheque extiende al pagare la regulación contenida en la letra de cambio a tal título, en lo relativo al pago y a las acciones por falta de pago.

El artículo 43 de la citada Ley establece que el tenedor de una letra de cambio pagadera a un dia fijo o a un plazo a contar desde una fecha, deberá presentar la letra de cambio al pago el dia de su vencimiento, o en uno de los dos días hábiles siguientes; estableciéndose en el segundo párrafo de dicho artículo que la presentación de la letra en la cámara de compensación, en el caso de letras domiciliadas en entidades bancarias es equivalente a la presentación al pago.

No obstante, las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de pago no es en todo caso, la pérdida de fuerza ejecutiva que pretende la parte apelante.

Debe distinguirse entre acción directa y la acción de regreso. Según el articulo 63 de la Ley Cambiaria en los supuestos de falta de presentación de la letra al pago en los plazos legalmente establecidos al efecto, el tenedor pierde la acción cambiaria contra terceros obligados, pero excluye de dicha sanción la acción que pueda ejercitar contra el firmante del pagaré y el avalista. El artículo 48 del mismo texto legal no libera al deudor del pago en caso de falta de presentación dentro del plazo legal, sino que simplemente le faculta para consignar su importe en depósito a disposición del tenedor, bien judicialmente, bien en una entidad de crédito, notario o corredor de comercio colegiado; de lo que se desprende que el cheque no presentado al pago, o presentado extemporáneamente no pierde la acción cambiaria contra el firmante, incluso sin necesidad de protesto.

En el caso de autos consta acreditado que el cheque se presentó al pago superado el plazo legalmente previsto, pero no por ello carece de fuerza ejecutiva.

CUARTO: Excepción de compensación.

No hay duda que el deudor cambiario, entre las excepciones que puede oponer al tenedor cambiario que le reclama el pago, está la excepción de compensación, por ser el deudor cambiario titular de un crédito compensable contra el acreedor cambiario, tenga o no fuerza ejecutiva este crédito.

Dice el artículo 1.195 del Código Civil : "Tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedores y deudores la una de la otra".

La demandada alega tener un crédito por importe de 356,90 € contra la actora por no haber cumplido esta con el plazo de preaviso de 15 días previsto legalmente ante de causar baja voluntaria en la empresa.

Alega que la actora, trabajadora de la empresa, con fecha 26 de Julio de 2.006 le comunicó que iba a dejar de prestar sus servicios el dia 10 de Agosto. Pero en lugar de darse de baja voluntaria en esta fecha, la actora se dio de baja el dia 31 de Julio, una vez hubo recibido la nómina de este mes y el cheque litigioso, por lo que incumpliendo el plazo de preaviso de 15 dias, pues faltaban 10 dias, que debe descontarse 10 dias de salario.

Negando la actora la existencia de este crédito, por falta de apoyo normativo para esta reclamación; tratándose de una cuestión que excede del ámbito competencial de esta jurisdicción, razón por la que no cabe entrar a valorar la existencia o no del crédito que la actora sostiene existe a su favor; no es posible acceder la compensación solicitada, que, evidentemente, si hubiera sido posible apreciar de venir el crédito reconocido por una sentencia de la Jurisdicción Social.

QUINTO: Pacto de no pedir.

Se alega por la demandada que se pactó verbalmente que la actora realizaría por cuenta de la mercantil demandada gestiones para el cobro de una deuda que la empresa " Construcciones y Promotores DAE Antón" tenia con la mercantil demandada por importe de 487,20 €, importe correspondiente al pago de las 30 horas que la actora como trabajadora de la mercantil demandada había realizado para DAE Antón ( folio 23), y que hasta que el importe de esta deuda no estuviera en la cuenta bancaria de la demandada, no se cobraría el importe del cheque.

No hay duda de que la alegación formulada, aún cuando por la apelante se nomine como excepción de compensación, en realidad es la excepción de pacto de no pedir. Excepción perfectamente oponible, que la Sentencia recurrida no ha llegado a comprender pues considera que se está alegando la compensación del crédito de la actora con la deuda que una tercera empresa, DAE Antón, tiene con la demandada, lo que en modo alguno se corresponde con lo alegado por la mercantil demandada tanto en primera instancia como en esta segunda.

No obstante no procede estimar la existencia del pacto de no pedir, alegado por la demandada, pues no ha quedado acreditado.

Ninguna prueba aporta la parte demandada de la realidad del pacto de no pedir.

La actora reconoce que se comprometió a realizar gestiones con la empresa DAE Antón para el cobro de la deuda que ésta tiene con la demandada; gestiones que afirma haber realizado, sin resultado, por cuanto DAE ANTON no ordenó hacer la transferencia del importe de la deuda; pero niega rotundamente que se acordara que no presentaría al cobro el cheque hasta que DAE ANTON ingresara el dinero de la deuda en la cuenta bancaria de la mercantil demandada.

SEXTO: La confirmación de la Sentencia determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirman los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 14 de junio de 2.007 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes (Burgos) y se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª Magistrada-Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.