Sentencia Civil Nº 90/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 329/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 329/2007

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 275/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a cinco de marzo de dos mil ocho.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apela-ción interpuesto por D. Julián , representado en esta alzada por el Procu-rador Sr. Vidal y defendido por el Letrado Sr. Mora Ruíz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de El Vendrell el 5 de febrero de 2007 en autos de Juicio Ordinario núm. 275/2005 en los que figura como demandante D. Julián y como demandado D. Juan Antonio .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que, desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Dionisio en nombre y representación de D. Julián contra D. Juan Antonio , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones de ducidas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de ape-lación por el actor en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presenta do para que formulen adhesión o impugnación al mismo, por el demandado se interesó su desestimación.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

Fundamentos

PRIMERO.- Alzándose contra la sentencia de instancia la representación pro-cesal del actor D. Julián , quien funda su pretensión revocatoria en que ""al en tenderse por la Juzgadora "a quo" que no había quedado acreditado que el Sr Silvio fue se inducido dolosamente por el demandado a otorgar el testamento de fecha 19-4-2004, ni la incapacidad del mismo para testar, se había procedido a "una errónea valoración de la prueba"", tras el examen de la prueba que de forma muy pormenorizada es realizada en la resolución impugnada, ha de compartirse las conclusiones en la misma alcanzada y, por ende, procedente desestimar el recurso interpuesto, cuya defensa hace una valora- ción sesgada de la prueba, amén de propia e interesada.

En cuanto a la declarada en primer lugar improbada falta de capacidad del testa dor, -siguiendo el orden llevado a cabo en la sentencia apelada-, conviene comenzar por destacar que para la toma de decisión de una cuestión como la que es objeto de contro-versia, debe partirse de su plena capacidad hasta que judicialmente no se declare lo con-trario, además de tenerse en cuenta que en este caso nos encontramos con un testamento abierto otorgado ante Notario que autorizó no sólo el citado testamento, sino también otros actos, y según el cual " Sr Silvio a su juicio tenía plena capacidad para el otorga miento de todos los actos que se autorizaron, bajo su Fé, ...había procedido a los efectos de asegurarse de dicha capacidad a tener con él una charla previa y a solas acerca de su vida pasada y presente y algún que otro relevante del momento coetáneo,...no le alberga-ba ningún tipo de duda acerca de la capacidad y libertad del otorgante...".

Pues bien, dado como señala la S.T.S.J.C. de 4-2-2002 con cita de la S. de 21-6-1990 , que: "la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la se riedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certi- dumbre y constituye una enérgica presunción "iurs tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario;...", si a ello se anuda que: 1º) el Dr Eduardo -que le atendió el 24-1-2005 en el servicio de urgencias del Hospital Joan XXIII de Tarrago- na (folios 41 y 42)- si bien a preguntas de la defensa del actor manifestó que "tenía un cáncer de próstata con metástasis muy avanzado,...había un deterioro a nivel cognitivo, ...había momentos en que su estado mental no era de lo mejor, ...el avance de la enferme dad tiene que ver con el estado psíquico, ...es una persona fácilmente manejable", cuan-do fue preguntado por la defensa del demandado sobre "si su estado requería que le inca pacitaran", dijo que "las decisiones las tomaba él -refiriéndose Sr Silvio -", y sobre "si era lo suficientemente capaz para tomar la decisión de ingresar en una residencia", di jo que "si", añadiendo que "él lo entendía todo perfectamente,... era capaz para entender lo que le pasaba", 2º) el testigo Sr Luis Manuel - médico y director de la Residencia de Torre dembarra "Pere Badía"- que al mismo tiempo que manifestó tras indicar que había habla do con Sr Silvio 1/2 hora o 3/4 h, que "el estado físico era muy deteriorado,...manifes taba una idea de persecución por parte del Sr Julián ", cuando fue preguntado sobre "si su estado mental era el de una persona incapaz", dijo "yo creo que si entendía que busca ba una plaza en la residencia, y habló con él de precios, ...le dijo que no quería saber na-da del Sr Julián ", 3º) el vecino Sr Víctor manifestó "conocerle sólo de saludarle de lejos, y que cuando se presentó en su casa en abril de 2004 diciendo que quería hablar con su mujer, tenía las ideas muy claras", 4º) la Sra Daniel -que era la persona que le cuidaba en su casa- manifestó que "trabajó un mes más o menos,...no hablaba de nada con ella,...el 14 de abril fue Sr Silvio quien llamó directamente al Juan Antonio para que le viniera a buscar para ingresar en una residencia", 5º) la directora de la Residencia "la Er mita ", Sra María Purificación , si bien manifestó que fue acompañado Sr Silvio por el aquí demandado, y que todo el tiempo estuvo con él, pero no para dormir -según indicó textualmente-, también dijo que Sr Silvio "le manifestó que quería hacer un cambio de testamento, llamó al abogado de la residencia y se puso en contacto con el Notario de Creixell...", y afirmó que "entendía lo que se le decía", 6º) el gerente de la Residencia "Llar d'Avis", Sr Cosme , dijo que "el ingreso lo hizo voluntariamente, firmó de-lante de él el contrato, ....le manifestó que no quería ver al actor,...él mismo le aconsejó que fuese a un psiquiatra para que hiciese constar su estado y otorgarse un acta notarial para que hiciese constar su voluntad, y ello a fin de salvar la situación de la residencia,... recibió visitas de unos sobrinos,...el Sr Julián vino con dos abogados, pero no le deja-ron verle,... Sr Silvio hizo un acta notarial ese mismo día...", 7º) la médico de la resi-dencia citada en último lugar, Sra Victoria , que según ella misma indicó "le visitaba día sí día no", dijo que "entendía todo lo que se le comentaba, ...estaba allí voluntariamen-te...", 8º) que nada aportan los testimonios del urólogo Sr Lázaro , -pues a partir de marzo de 2004 le dejó de ver según el mismo manifestó-, ni del Sr Arturo , y 9º) el tes- tigo-perito Sr Rubio manifestó de forma categórica que "cuando examinó Don Silvio -examen que tuvo lugar el 23-4-2005, esto es, al cuarto día de otorgarse el testamento- se encontraba en sus plenas facultades,...estaba lúcido, consciente y orientado..."; es eviden te que nin-gún error en la apreciación del material probatorio puede imputarse a la Juez "a quo" en orden a no estimar acreditado la falta de capacidad del testador.

Pero es que dado que el dolo no se presume y que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, con las pruebas practicadas entendemos que no ha quedado tampoco efectivamente acreditado que el demandado indujese con dolo a otorgar el testamento objeto de la litis, permitiendo únicamente las mismas afirmar que Sr Silvio depositó su confianza en el Sr Juan Antonio .

Y de ahí, que debiendo la capacidad del testador destruirse con severidad preci-sa, como dice la S.T.S. de 31-3-2004 , el recurso no pueda prosperar como se ha adelan-tado.

SEGUNDO.- Ex art 398 L.E.C ., han de imponerse al apelante las costas de es- ta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y perti-nente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representa-ción de D. Julián contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2007 por el Juzgado de Iª Instancia num Cinco de El Vendrell :

1º) Confirmamos la citada resolución, y

2º) Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.