Sentencia Civil Nº 90/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 222/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00090/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 222/2008

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 392/2006

SENTENCIA NÚM. 90/2009

En Madrid, a 17 de abril de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 222/2008, los autos del procedimiento nº 392/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por CONSULTING DE LOS MOZOS SL contra D. Gregorio , D. Ovidio y OPCIÓN ASESORES Y CONSULTORES SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. José Antonio Pérez Casado y el Letrado D. Juan Carlos Ramos Álvarez por CONSULTING DE LOS MOZOS SL y el Procurador D. Ignacio Argos Linares y el Letrado D. Miguel García Campos por D. Gregorio , D. Ovidio y OPCIÓN ASESORES Y CONSULTORES SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de julio de 2006 por la representación de CONSULTING DE LOS MOZOS SL contra D. Gregorio , D. Ovidio y OPCIÓN ASESORES Y CONSULTORES SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"1. La declaración de que el acto consistente en la captación de clientela por los demandados cuando trabajaban para mi principal es desleal.

2. La obligación de los demandados de pasar por dicha declaración.

3. Al pago por los demandados y de forma solidaria de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS Y SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (298.575,78 euros) por la pérdida patrimonial experimentada por mi representada en su negocio como consecuencia de la desleal competencia desplegada por los demandados.

Subsidiariamente, la cantidad que por tal concepto, resulte acreditada en el proceso.

4. La cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000) en concepto de daños morales.

Todo ello, con sus intereses legales desde la fecha de presentación de esta demanda.

5º. La condena al demandado al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de noviembre de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de CONSULTING DE LOS MOZOS SL contra OPCIÓN ASESORES Y CONSULTORES SL, D. Gregorio y D. Ovidio , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CONSULTING DE LOS MOZOS SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición respectiva al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La vista del asunto, para valorar la prueba documental admitida en la segunda instancia, se celebró con fecha 15 de abril de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La génesis del presente litigio radica en que la entidad CONSULTING DE LOS MOZOS SL, cuyo objeto es la prestación de servicios de asesoría fiscal, laboral y contable, constató que a raíz de dejar la empresa, a finales de julio de 2005, quiénes había sido durante años un trabajador de la misma, D. Gregorio , y un ex trabajador y entonces colaborador de la misma, con la categoría de autónomo (situación a la que pasó tras licenciarse en derecho), D. Ovidio , se produjo un significativo desplazamiento de clientela a favor de la nueva empresa por éstos constituida (OPCIÓN ASESORES Y CONSULTORES SL). La demandante, que entendió que la conducta de los demandados había incurrido en una infracción de la normativa que regula la leal competencia en el seno del mercado, les demandó, a ellos y a la sociedad que habían constituido, reprochándoles la comisión de una pluralidad de ilícitos de competencia desleal e interesando un cuantioso resarcimiento económico por daños y perjuicios.

En esta apelación, tras sufrir el rechazo de la demanda en la primera instancia, ya no sustenta la parte actora el reproche de que se hubiesen podido cometer por los demandados infracciones de los artículos 8, 9, 12, 15.1 y 17 de la LCD que se insinuaron en el escrito rector del proceso, sino que ciñe su argumentación, según interpreta este tribunal (ya que no lo sistematiza así la recurrente, pero se deduce de sus alegatos), a dos argumentos: 1º) la posible comisión por los demandados de una infracción de la cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , por haber incurrido en la ilícita captación de clientela a costa de la entidad demandante; y 2º) la disconformidad de la actora por haber sufrido, con independencia de la suerte del litigio y dadas las peculiares características del mismo, la imposición de las costas derivadas de la primera instancia.

SEGUNDO.- La parte apelada realizó en su escrito de oposición unas consideraciones con respecto a la admisibilidad del recurso interpuesto de contrario que este tribunal no puede compartir, pues apreciamos que el escrito de preparación cumplía las exigencias del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por supuesto que la razón última del recurso ha de buscarse en los pronunciamientos establecidos en la parte dispositiva de la resolución recurrida, que es lo que directamente perjudica al interesado, pero cuando la recurrente señaló que el motivo de su recurso era determinado fundamento jurídico de la sentencia, además de la imposición de costas, lo que pretendían era explicar con qué parte de la resolución, determinante del fallo para ella adverso (lo que era obvio, pues era desestimatorio de su demanda), estaba en desacuerdo (la falta de condena por no aplicación de la cláusula general del art. 5 de la LCD ) . La fórmula para ello utilizada puede ser más o menos afortunada, pero no justificaría la inadmisión del recurso cuando la finalidad de la norma legal resulte cumplida, que no es otra que impedir la existencia de dudas sobre cuáles son los pronunciamientos impugnados por el recurrente.

La parte apelada, al alegar esta causa de inadmisibilidad del recurso, está realizando una interpretación de las normas que regulan las exigencias formales del recurso desviándose del sentido propio de tales requisitos, interpretados a la luz del artículo 24.1 de la Constitución, puesto que ninguna duda existe en el caso de autos de lo que la parte demandada pretendía recurrir. El Tribunal Constitucional, al interpretar y aplicar este precepto constitucional, ha sido claro, tajante y reiterado al afirmar el sentido finalista de los requisitos procesales, la inaceptabilidad de formalismos o rigorismos excesivos y la observancia de un criterio de proporcionalidad entre el defecto procesal y la sanción aplicada. Asimismo ha señalado (sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 ) que resultaría desmedido inadmitir el recurso cuando el recurrente ha procedido a manifestar, dentro de plazo, ante el órgano judicial competente su voluntad de recurrir una resolución judicial impugnable, que contenía esencialmente un único pronunciamiento principal adverso, del que la imposición de costas era una consecuencia legal, a la que reprochaba resultar lesiva para sus intereses, pues puede entenderse suficientemente identificado el pronunciamiento impugnado.

TERCERO.- La recurrente considera que se habría cometido en la resolución recurrida una infracción de las reglas sobre atribución de la carga de la prueba al desestimar la demanda por no considerar suficientemente probados determinados hechos cuando, en su opinión, conforme al artículo 217 de la LEC , es a la parte demandada a la que incumbiría acreditar que no se habría aprovechado indebidamente de la clientela de la demandante.

Sin embargo, como ya advirtió esta sección 28ª de la AP de Madrid, en las precedentes sentencias de 22 de febrero de 2007 y 1 de febrero de 2008 , el artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es aplicable a todo tipo de procesos de competencia desleal, sino solamente a aquellos en los que la conducta ilícita consiste, en todo o en parte, en indicaciones o manifestaciones reputadas en la demanda como inexactas o inveraces, como puede ocurrir cuando se ejercitan acciones de competencia desleal merced a los artículos 7 (actos de engaño, por ejemplo por utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas) ó 9 (actos de denigración, por realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes) de la Ley de Competencia Desleal. En tales casos, si las manifestaciones o indicaciones son objetivamente aptas para inducir a error o para denigrar, es el demandado quien tiene que probar, si previamente se le ha podido imputar la realización de las mismas, su exactitud y veracidad. Sin embargo, en el caso de autos el problema no estriba en que los demandados tengan que probar el sustento de una "exceptio veritatis" sino en que lo que hay que demostrar es la realización por la parte demandada de una serie de actos que podrían resultar merecedores de censura por incursos en competencia desleal. Por ello, la pretensión de la actora de que se le descargue de la necesidad de probar los hechos en que fundamentaba su demanda y sea la demandada la que haya de probar aquellos en que sustenta su oposición, de tal modo que si falta prueba clara de los mismos ello haya de perjudicar precisamente a esta última, carece de base.

Tampoco cabe aplicar el nº 6 del artículo 217 de la LEC , pues ante las imputaciones que se efectúan a los demandados no se encuentran éstos en una situación de ventaja para acceder a las fuentes de prueba de los hechos objeto de controversia. Es más, de seguir la tesis de la recurrente podría situarse a los demandados ante la tesitura de tener que acreditar hechos negativos, lo que constituiría una exigencia de "probatio diabolica" que no puede ser admitida. Por el contrario, la regla a aplicar en el presente caso es la general que se contiene en el nº 2 del artículo 217 de la LEC , incumbiéndole a la parte demandante la carga de probar los hechos que afirma, y que son negados por la contraparte, para que a continuación pudiera aplicarse sobre ellos el efecto jurídico que se pretendía en la demanda.

CUARTO.- La invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ) para tratar de imputar ilicitud al comportamiento de ex trabajadores que marchan de una empresa y entran en competencia con ella exige un enjuiciamiento de cada caso con exquisita sutileza para no caer en el riesgo de confundir prácticas concurrenciales incómodas con desleales.

La jurisprudencia (sentencias del TS de 11 de octubre de 1999, 24 de noviembre de 2006, 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero de 2009 ) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa). La constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los demandados realicen preparativos, sino si desviaron medios (listados de clientes, programas informáticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, todavía desde el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva.

Y eso es lo que no ha quedado debidamente acreditado en este litigio, por más que la actora pueda abrigar sospechas a ese respecto. Resulta innegable que los señores Gregorio y Ovidio estuvieron realizando preparativos para marcharse de modo inminente a una nueva entidad de reciente creación. De ahí que pueda comprenderse que, todavía trabajando uno para la demandante y colaborando el otro con ella, los demandados, quienes tenían el propósito de asociarse y establecerse por su cuenta, fundaran la entidad OPCIÓN ASESORES Y CONSULTORES SL, que fue inscrita en el Registro Mercantil el 23 de junio de 2005 y empezó a desarrollar su actividad el 1 de agosto de 2005, según consta en el documento de alta fiscal (sellado por Hacienda en esa fecha - folio nº 296 de autos), justo tras desvincularse los codemandados de la demandante (el Sr. Gregorio causó baja como trabajador, tras el correspondiente preaviso, el 25 de julio de 2005 -folio nº 163 de autos- y el Sr. Ovidio dejó de prestar sus servicios el 22 de ese mismo mes y año). Sin embargo, no ha quedado acreditado que se llevasen a la nueva empresa ni programas informáticos de la demandante ni documentación estratégica perteneciente a ésta. Los intentos de la demandante de probar tal hecho han resultado ciertamente baldíos, pues: 1º) el testimonio del empresario informático, D. Felix , no resultó mínimamente revelador al efecto, pues que los demandados, como empleados o colaboradores de CONSULTING DE LOS MOZOS pudieran acceder y manejar sus ordenadores mientras trabajaron para ésta no autoriza a deducir, sin más, que tuvieran por qué copiar ni llevarse ilícitamente nada, cuando existen otros medios para retomar contabilidades en personas con experiencia de años al respecto si los clientes ponen la documentación a su disposición; y 2º) los documentos acompañados con el escrito de recurso resultan de escasa utilidad para extraer conclusiones al efecto, dada su simplicidad y carácter rituario, por tratarse de meros formularios al uso en materia de comunicaciones de despido y de baja laboral voluntaria, no presentando una singularidad acusada que permita conferirles el carácter de documentación significativa, ni protegida ni de conocimiento reservado, ni dotada de valor estratégico o competitivo para la empresa demandante.

QUINTO.- Para poder aplicar a una actuación de captación de clientela la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ) debería quedar demostrado que los demandados hubiesen incurrido en actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, que es lo que permitiría considerar ilícita tal conducta por la contravención del principio objetivo de buena fe. Existen, en efecto, precedentes de la consideración como actos desleales, al amparo de dicha previsión legal, de la consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, para que se justifique la imputación del juicio de deslealtad hacia ese tipo de actuaciones hace falta que se den unas circunstancias muy significadas. Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios de un tercero. Lo que hubiese sido reprobable es que antes de marcharse hubieran comenzaron a desviarla para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o que hubiesen empleado de otro modo recursos pertenecientes a ésta para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad.

Además, hay que remarcar la licitud con la que actúa el que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hayan podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

SEXTO.- Pues bien, no podemos considerar probado, como hemos explicado antes, que los demandados se llevasen materialmente programas informáticos ni listados de clientes de CONSULTING DE LOS MOZOS para utilizarlos en su nueva empresa. Obviamente, lo que sí se llevaron fue una experiencia laboral y un conocimiento personal de la clientela de ese sector que les habría permitido situarse en el mercado con mucha más rapidez que un neófito en la materia.

Que no hay prueba suficiente de que los trabajadores efectuaran actuaciones, mientras todavía trabajaban para CONSULTING DE LOS MOZOS, que determinaran la desviación de clientela de la una a la otra, podemos comprenderlo, en primer lugar, analizando la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Tan sólo uno de los diversos testigos que declararon en el acto de la vista - el Sr. D. Alvaro - , el cual ha cambiado, en efecto, de la gestoría demandante a la de los demandados, refirió que éstos le dieron una tarjeta con sus señas diciendo que se iban y que si le interesaba así podía localizarles. Ese es el único comportamiento que podía resultar objetable, al haberse realizado todavía desde la sede de la entidad demandante. Sin embargo, dada su condición de conducta puntual (pues los demás testigos no se han referido a este "modus operandi", como veremos a continuación), no podemos constatar el despliegue de una estrategia expoliadora en ese sentido por parte de los demandados; por otro lado, hay que ser cauteloso para no desvirtuar el verdadero alcance de conductas que se enmarcan en el contexto de una despedida entre personas que se habían venido tratando desde hacía años y en el de una relación asesor- cliente, en la que prima la confianza, en muchas ocasiones, en determinada persona concreta, además de que el propio testigo afirmó que no recibió presión alguna para tomar una decisión al respecto, lo que también contribuye a despejar la tentación de reputar el comportamiento de los demandados de desleal por la constatación de ese simple hecho. Asimismo, hay otros testigos que dejaron de ser clientes de la actora y pasaron a serlo de los demandados, pero aduciendo que lo hicieron porque eran éstos los que les habían atendido siempre a su satisfacción, habiéndose enterado de su marcha por vías diferentes: a) el testigo D. Geronimo señaló que siempre preguntaba por Julio, que era quién le atendía, y que cuando se enteró de que se iba decidió irse con él; b) el testigo D. Rosendo señaló, aunque se le interrumpió mientras lo explicaba, que a él siempre le atendía Gregorio , que un día no le vio cuando acudió a la oficina, se enteró entonces de su marcha y decidió irse con él (sin que recibiese ninguna llamada al efecto de éste); y c) la testigo Dª Inés señaló que era atendida siempre por Ovidio y Gregorio , que era con los que se relacionaba; que supo por Gregorio que se marchaba, pues le dijo que los papeles de la renta se los entregase luego a otro compañero y que pudo localizarles más tarde mediante una llamada que ella realizó al número personal de Ovidio .

Por último, no hay que olvidar que hay otros testigos que, como los señores Evaristo y Mateo , pese a que solían ser atendidos por los demandados, han seguido siendo clientes de la demandante y señalaron que no recordaban haber recibido ni una tarjeta ni una invitación ni presión de los demandados para cambiarse con ellos.

SÉPTIMO.- Es cierto que a partir del 26 de julio y durante el mes de agosto de 2005 se produjo una sucesión significativa de bajas de clientes de la demandante hasta un total de treinta y ocho; ahora bien, no todos ellos lo hicieron para pasar a ser clientes de los demandados, pues como se reseña en la resolución recurrida alrededor de una quincena de ellos, lo que también resulta, en las referencias en las que nos movemos, un número no desdeñable, dejaron a la actora por causa que no consta que estuviese relacionada con los señores Gregorio y Ovidio . Aún así, admitiendo que más de una veintena finalmente se pasaron a la nueva empresa de éstos, hemos referido antes que, a tenor de los testimonios de dichos clientes, no se ha constado ni que se desplegase una campaña por parte de los demandados orquestada con ese fin ni tan siquiera que utilizasen mecanismos idóneos para inducirles al cambio de entidad asesora, puesto que han testificado clientes que significaron como fueron ellos mismos los que mostraron su interés en contactar con aquéllos por razones de apego personal y profesional hacia ellos, lo que resulta comprensible cuando habían mediado relaciones dilatadas en el tiempo, los interlocutores personales de las mismas habían sido los demandados y existía un claro componente de confianza que en materia de asesoría fiscal y contable puede jugar una papel determinante.

La imputación de deslealtad hay que basarla en circunstancias objetivas, no en reproches de ingratitud (que empapan, de manera obvia y explícita toda la demanda, donde se aducen expresiones tales como que "entró muy jovencito a trabajar, sin conocimiento alguno", "se les ha tratado como hermanos", se le "ha formado e instruido y le ha dado una profesión" o "de igual forma aprendió una profesión"). Insistimos en que no constituye ilícito la captación de clientela, salvo que se constate con claridad la utilización de medios propios del perjudicado, lo que no consta que ocurriese en este caso, sin que las meras sospechas de la actora, como las que vierte al exponer las incidencias que le surgieron en el sistema de tramitación de los boletines de cotización a la Seguridad Social durante el mes de de agosto de 2005, a las que se refiere la documentación aportada con la demanda, lastradas por una evidente carga de subjetividad, resulten suficientes para concluir lo contrario. La parte actora debería ser consciente de que la Ley de Competencia Desleal (LCD), como se advierte en su exposición de motivos, contiene unas tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de la deslealtad de terminados comportamientos, siendo contrario a la finalidad que persigue dicho texto legal que prácticas concurrenciales incómodas puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. De manera que si el comportamiento de los demandados no resulta subsumible en el ilícito de competencia desleal que se les imputaba (en concreto el del artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ) la demanda no podrá prosperar.

No resulta reprochable que, finalizada su relación con la actora, los demandados hayan seguido desarrollando la actividad, de inmediato, en el mismo sector en que trabajaban antes, que es el que conocen, pudiendo contratar por su cuenta iniciativas similares a las su antiguo empleador y entablar relaciones comerciales con clientes con los que trabaron conocimiento desde su antiguo puesto. Sería preciso que se acreditasen factores añadidos para sustentar el reproche de deslealtad, que es precisamente lo que no se ha podido constatar con suficiente claridad en el presente caso.

OCTAVO.- Es cierto que el mecanismo presuntivo puede contribuir a llenar las exigencias probatorias mediante el método admisible de la demostración de un hecho base del que, a través de un enlace lógico, pueda deducirse la certeza de un hecho presumido, que no hubiese sido posible acreditar de otro modo. Ahora bien, a la hora de establecer la presunción hay que explicitar el razonamiento por el que, aplicando el principio de normalidad en la producción de los hechos, pueda deducirse otro hecho directamente enlazado por las reglas de la razón con el que ha servido de punto de partida. Pues bien, la parte demandada pretende inducir a este tribunal a construir una presunción judicial (artículo 386 de la LEC ) aduciendo que el hecho de haber transcurrido sólo cinco meses, hasta enero de 2006, desde que los demandados dejaron la empresa supuso un tiempo manifiestamente insuficiente para realizar la labor de captación de clientes y compatibilizarla con el cierre de las contabilidades de éstos del ejercicio 2005 y con llegar a facturar más de 40.000 euros en ese período, salvo que se hubiesen prevalido de su vinculación a la demandante, hubiesen trasvasado datos mediante la copia de los programas de ésta (a la que los demandados tenían acceso) y hubiesen desviado, todavía desde el interior de la actora, clientes a su favor dándoles tarjetas con sus direcciones y teléfonos para que les localizasen tras su marcha.

El sustento de tal razonamiento no puede ser aceptado de modo acrítico por este tribunal si se pretende que lo haga suyo para la construcción de una presunción judicial. En primer lugar, consideramos que cinco meses de trabajo no significan un período exiguo para poder confeccionar una contabilidad de un número no desmedido de clientes si éstos ponen, lo que no se discute que hicieren, la correspondiente documentación a disposición de los demandados. En segundo término, los demandados no partían de cero, porque conocían perfectamente desde hacía décadas el sector y la posible clientela, estando en buenas condiciones, dado su contacto personal con los clientes y la confianza depositada por éstos precisamente en las personas de aquéllos, para acceder con prontitud a los mismos; asimismo, eran personas acostumbradas a ser ellos los que prestaban los servicios de asesoría y contabilidad, lo que les hacía autosuficientes para emprender una actividad por su cuenta. En tercer lugar, tampoco estimamos, a falta de que se nos demuestre lo contrario, que la cantidad de 46.106,62 euros suponga una facturación astronómica por parte de OPCIÓN ASESORES Y CONSULTORES para esos últimos cinco meses del año 2005, si no perdemos de vista que a la entidad demandada le sirvió, casi exclusivamente, para cubrir gastos (según sus cuentas anuales -folios nº 360 y 361 de autos) y que la demandante se estaba moviendo en cifras anuales muy por encima de los 200.000 euros de ingresos, incluso en el ejercicio 2005 (aunque es cierto que en éste se produjo una cierta rebaja de los mismos con respecto al año precedente). Y, por último, como ya hemos dicho, ni consta rastro alguno de que los demandados se llevasen datos de los programas informáticos de la demandante ni, escuchadas las declaraciones de los testigos, podemos considerar probado que se desplegase por aquéllos una sistemática campaña de entrega de tarjetas a los clientes para, operando todavía desde la estructura interna de la actora, captarles y derivarles hacia la nueva empresa.

No hay, por tanto, sustento suficiente para la aplicación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ), pues no puede considerarse demostrado que los demandados incurriesen en actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni se entrevé un plan preconcebido para hundir o desequilibrar a la actora, ni supone un acto de obstaculización a la posición competencial de ésta el hecho de haber entrado en rápida y directa competencia con ella. Por todo lo cual este tribunal no encuentra argumentos suficientes para alcanzar una decisión distinta al rechazo de la demanda decidido en la primera instancia. De manera que procedería, si no hubiera otra motivación adicional, la desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.- Consideramos, no obstante, que el recurso debe prosperar en lo relativo a las costas de la primera instancia. No procede efectuar expresa imposición de las ocasionadas a las partes como consecuencia de la demanda, al amparo de la excepción que el nº 1 del artículo 394 de la LEC permite apreciar frente al principio del vencimiento objetivo, en los casos en que concurran serias dudas de hecho o derecho. Conforme a ella puede eludirse la condena en costas cuando quepa apreciar, de manera motivada, bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares.

Entendemos que el significativo desplazamiento de clientela que, sin duda, se produjo en el presente caso en un período relativamente corto de tiempo justificaba que la parte actora pudiera cuestionarse la captación de la misma por medios lícitos. Se trataba de un motivo de suficiente peso para que la demandante se hubiese representado la existencia de una infracción contra la leal competencia por parte de su ex empleados, aunque el resultado final del litigio no le haya resultado favorable, ya que, entre otros motivos, se trata de conductas en las que el matiz de deslealtad resulta a menudo difícil de demostrar. Pese a que ya hemos señalado que tal vez el reproche de ingratitud también haya podido actuar como impulsor para la interposición de la demanda, no podemos obviar lo significativo del peregrinaje de clientela constatado en un plazo próximo a la salida de los demandados y el que uno de los testigos reconociese haber recibido en la sede de la demandante una tarjeta con la nueva localización y teléfono de aquéllos, lo que podría haber dado lugar a equívocos y malentendidos. Por lo que estimamos como solución más justa que, teniendo en cuenta tal peculiaridad, cada parte cargue con las propias costas y con las comunes por mitad.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la estimación, ya sea total o parcial, de la apelación conlleva la no imposición de las que de ella se hayan derivado, al amparo de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSULTING DE LOS MOZOS SL contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 392/2006 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y en consecuencia:

1º) dejamos sin efecto la condena en costas impuesta a la parte demandante por las correspondientes a los demandados en la primera instancia, decidiendo en su lugar que no procede efectuar expresa imposición en materia de costas; y

2 º) mantenemos los demás pronunciamientos de dicha resolución.

No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas del referido recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.