Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 97/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 97 (76) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 974/07

JUZGADO Instancia num. 1 Benidorm

SENTENCIA Nº 90/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de febrero del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Benidorm con el número 974/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante reconvencional, la Comunidad de Propietarios del PARQUE000 de Benidorm, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Jesús Sánchez Sánchez; y como parte apelada la mercantil actora demandada reconvencional, Tabikisa S.L., que ha presentado escrito de oposición, no habiéndose personado ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número uno de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 974/07, se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1. Se desestima íntegramente la demanda y se condena en costas a Tabikisa S.L.. 2. Se desestima íntegramente la reconvención y se imponen las costas de la misma a la CP PARQUE000 .".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado , presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 3 de marzo de 2009 donde fue formado el Rollo número 97/76/09, en el que se acordó la devolución de los autos al Juzgado de origen a fin de subsanar la falta de traslado del recurso de apelación formulado por la mercantil Tabikisa S.L., no reintegrándose los autos a este Tribunal, no obstante los recordatorios expedidos, hasta el día 8 de octubre de 2009 , declarándose por Auto de este Tribunal de fecha 30 de octubre de 2009 , desierto el recurso formulado por la mercantil Tabikisa S.L.. Por auto de fecha 27 de noviembre de 2009 , se desestimó la propuesta de prueba documental de la parte apelante, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2010, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la pretensión de la mercantil actora, contratista, al entender que el crédito reclamado por importe de 11.216,26 euros adeudados de la obra ejecutada a la demandada, queda compensado por costo que puede suponer la reparación derivada de la defectuosa ejecución de la pintura sobre fachada que se constituye en causa justificativa de la exceptio non rite adimpleti contractus. Este pronunciamiento es firme dado que el recurso de apelación formulado quedó desierto. Pero también desestima la resolución de la instancia la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios demandada promoviendo la reparación de los elementos defectuosamente ejecutados -en estado de ruina- o, subsidiariamente , al abono del precio de reparación y gastos, que es el pronunciamiento objeto de impugnación de la legal representación de la Comunidad de Propietarios y que provoca el pronunciamiento de este Tribunal.

El recurso se fundamenta, al margen de los argumentos jurídicos, en el testimonio del testigo aportado de contrario acreditativo, según afirma el apelante, a) de que las obras no se habían realizado de acuerdo al contrato y al proyecto por él realizado en su condición de aparejador, b) de que la mercantil Tabikisa había hecho caso omiso a sus órdenes dadas en calidad de director de la obra y, c) de que las obras deberían ejecutarse nuevamente por el incumplimiento señalado.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda reconvencional por falta de prueba. Argumenta que en la demanda no se indica ni individualizan los elementos que se dicen , están en situación de ruina, sin que prueba alguna se hubiera propuesto en la fase procesal oportuna. Por otro lado, constata la sentencia que no obstante haberse solicitado en la demanda reconvencional que, en caso de condena, se instara a Tabikisa S.L. a la ejecución de las obras necesarias de conformidad con lo prescrito en los informes técnicos que se hubieren practicado, es lo cierto que ningún informe se ha aportado ni elaborado durante el proceso. Y se abunda el argumento absolutorio en el hecho de que la pretensión deducida infringe el artículo 219 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al promoverse una condena indemnizatoria sin base liquidatoria alguna.

Ciertamente, el vacío probatorio por la inactividad de la recurrente resulta llamativo.

La falta de identificación y concreción , caso por caso, daño por daño, de los defectos del inmueble y de los incumplimientos contractuales de la contratista, carencias puestas en relación al incumplimiento por el reconveniente de la aportación del informe pericial anunciado en el otrosí segundo de la demanda reconvencional, imposibilita variar la conclusión del Juzgador a quo ya que el testimonio vertido por el aparejador , único elemento de prueba referenciado por el recurrente en su escrito de apelación, resulta claramente insuficiente, no solo por lo que diremos después sino porque el testimonio que se vierte está claramente interesado en desviar las responsabilidades que al propio testigo, en su calidad de técnico director de la obra, podría corresponderle por los vicios constructivos -art 17 y concordantes LOE-.

En efecto , en la demanda reconvencional, todo el fundamento fáctico se contrae al hecho segundo donde la Comunidad se limita a señalar que por parte de Tabikisa se ha incumplido con el contrato de obra ya que no ha realizado conforme el proyecto y el contrato suscrito en su día prueba de ello que pese al leve paso del tiempo transcurrido la pintura de la fachada se ha desprendido, existe filtraciones en los pisos , etc. Curiosamente, ni siquiera se hace referencia explícita al contenido de las actas que se aportan donde, en la de 28 de febrero de 2005 -doc nº 4 demanda reconvencional- se especifica que la Comunidad exige que la empresa debe de corregir y reparar los trabajos de impermeabilización pues continúa filtrándose agua al piso de la Sr. María Consuelo (3º-Dcha), tejas rotas vierteaguas que no han colocado correctamente y maderas de marcos de ventanas mal pintados. Añadamos que la propia Comunidad hace referencia a continuación que D. Mariano Gil , en representación de Construcciones Sarez S.A. expresa su disconformidad con el mal acabado de las obras lo que, ante la reiteración de la Comunidad respecto de la existencia de defectos en la ejecución, se reitera en el acta de 14 de marzo de 2006, aludiéndose aquí a la existencia de un problema de impermeabilización.

Como es evidente, la expresión de la comunidad debió ser concretada en la demanda y luego probada. Sin embargo, y no obstante la prevención de la propia demanda, ningún informe pericial se ha aportado que individualice ni los defectos a que con la voz "etc" se hacía referencia y que eran omitidos en el relato fáctico de la demanda ni, desde luego, respecto de los dos indicados , los elementos afectados y la prueba de su causalidad respecto de la tarea o desempeño constructivo de la actora, al margen de la imputación en cuanto de la pintura de la fachada que ha sido considerada como causa de la exceptio determinante de la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Habíamos anunciado que en su recurso, la Comunidad hace concreta referencia al testimonio del arquitecto técnico.

Dicho técnico afirma que la obra no se ejecutó correctamente. Pero ignora, cuando se le pide información, los vicios concretos salvo con referencias genéricas a la decoloración de la pintura de fachada, humedades rápidas y hoy, de la existencia de desprendimientos en revestimientos y zonas expuestas del edificio. Señala que hizo indicaciones -que no sabe concretar- durante la ejecución y que no se repararon correctamente. Y afirma que los defectos están descritos en un informe por él emitido y que reitera, vienen referidos a la pintura , a humedades importantes y a desprendimientos en la estructura por corrosión en armaduras de vigas que están en la zona superior, daños derivados , según sostiene, de la incorrecta ejecución de la obra.

Obsérvese que ni el informe de referencia obra en autos, ni parte de inspección de la dirección ejercitada alguno se ha aportado, ni siquiera, siendo los defectos referidos manifiestos, disponemos de una visión fotográfica de los mismos al margen de lo relativo a la pintura, ya valorado en relación a la pretensión de la demanda.

Pues bien, tales carencias probatorias que hubieran objetivado, al menos en parte , tales declaraciones, impiden de manera definitiva que dicho testimonio pueda ser atendido cuando es incapaz, per se de concretar los daños -que seguimos ignorando si afectan a elementos comunes (y a cuáles) o privativos (a cuáles) o ambos- e insuficiente, por ser testimonio de quien, como decíamos, en su calidad de director técnico de la obra podría tener responsabilidades en la ejecución, para dar por probadas relaciones de causalidad que en esta materia , no dejan de ser técnicas, que carecen de univocidad en relación a la ejecución (que puede ser correcta en la ejecución de un proyecto incorrecto) y que por tanto , reclaman una apreciación pericial.

En conclusión, no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 L.E.C. -..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante reconvencional , la comunidad de Propietarios del PARQUE000 de Benidorm, representada en este Tribunal por el procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número uno de los de Benidorm el día 24 de septiembre de 2008 , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

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