Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 494/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00090/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0001053

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000797 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DON FELIX VALBUENA GONZÁLEZ, ha dictado la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 90

En Burgos, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 494/2009, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 797/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, sobre impugnación de acuerdos, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Inocencio , representado por el Procurador don David Nuño Calvo y defendido por él mismo; y, como demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUM000 y NUM000 NUM001 de Burgos, representada por el Procurador don Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado don Joaquín Delgado Ayuso. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Nuño Calvo en representación de D. Inocencio , debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 y NUM000 NUM001 de Burgos de las pretensiones ejercidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veinticinco de febrero de dos mil diez , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora y apelante, de Don Inocencio , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada, la estimación integra del recurso y, en su consecuencia, declarar que, "1. Se ha vulnerado el Derecho Constitucional del Actor a la Tutela Judicial Efectiva por el Juzgado de Instancia, de conformidad con el art. 24 de la Constitución.2. Se ha vulnerado el Derecho Constitucional del Actor a la Igualdad por la Comunidad de Propietarios demandada y por el Juzgado "A Quo", de conformidad con el art. 14 de nuestra Constitución.3 . Se ha vulnerado por el Juzgado "A Quo" lo establecido en el art. 9.1 c) de la Ley sobre Propiedad Horizontal. 4 . Se fije como cuantía del presente procedimiento Ordinario, la cantidad de 300,00 €, subsidiariamente, la de 3.402,00 € y, en su justa consecuencia, revoque íntegramente la Sentencia impugnada, estimando la demanda interpuesta y condenado a la parte demandada apelada al pago de todas las costas procesales causadas en la instancia".

SEGUNDO.- El recurso de apelación viene determinado por su efecto devolutivo, concretamente, por "las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", establece el art. 456.1 LEC , de manera que, en esta alzada, no caben otros pronunciamientos que los deducidos oportunamente en la instancia -suplico de la demanda, folio 6 -es decir se declare nulo de pleno derecho el acuerdo adoptado, en el sentido de reconocer al actor su derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios causados que las obras acordadas por la Comunidad de Propietarios le produzcan y al pago de las costas procesales causadas, de manera que, no es posible jurídicamente, ni legalmente pertinente, efectuar otro pronunciamiento declarativo y de condena distinto al pretendido en la instancia, sin perjuicio, como es lógico, de las alegaciones efectuadas como fundamento de la impugnación de la sentencia de instancia, con los efectos procesales que, en su caso, sean inherentes.

TERCERO.- La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, por las razones que expresa, pero sin solicitar la consecuencia jurídica que comportaría tal infracción, la nulidad de actuaciones o de la sentencia, reponiéndose el procedimiento al momento procesal en que se hubiere cometido el acto lesivo al derecho fundamental invocado.

En el desarrollo del motivo de impugnación se alegan preceptos y cuestiones procesales, así como preceptos y cuestiones sustantivas o de fondo, de legalidad ordinaria, a todo lo cual se atribuye la dimensión constitucional alegada.

Conviene, entonces, precisar que, para que una infracción de normas procesales alcance relieve constitucional, afectando al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, requiere una imposibilidad de alegar y probar los propios derechos como rebatir las alegaciones de contrario, y además haya producido un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos -en este sentido SSTC 8 febrero 1999 y 8 marzo 2004 -; lo que no se aprecia se haya producido en este caso.

Otra cosa distinta es que, la parte recurrente, no comparta o discrepe de la apreciación probatoria realizada por el Juez de Instancia, o sobre la interpretación y aplicación o inaplicación de determinadas normas procesales o sustantivas; lo cual, no afecta al derecho fundamental alegado, en su vertiente constitucional, como se plantea, pues se satisface con una respuesta jurídica y motivada a las pretensiones deducidas, aunque no sea la que la parte espera o acoja sus peticiones.

Este derecho fundamental no ampara la interpretación que el órgano judicial haga sobre la legalidad aplicable -STC de 15 diciembre 2008 , en este sentido- bastando que sean fundadas en Derecho, no incurriéndose en irrazonabilidad manifiesta, la que, desde luego, no se aprecia, sin perjuicio del análisis jurídico de las cuestiones sustantivas planteadas, conforme a la argumentación que luego se exponga.

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación, en realidad, contiene dos, de distinta naturaleza: uno, la infracción del art. 9.1 c) LPH , y otro, la lesión del derecho a la igualdad ex art. 14 Constitución.

La infracción constitucional la funda en la desigualdad que supone que un propietario -sustituye la columna bajante tiene derecho a que se la indemnice, pese a la prohibición legal de no alterar los elementos comunes- mientras que otro, habiendo sufrido daños como consecuencia de las obras en los elementos comunes, reclama su reparación a la Comunidad, no tiene ningún derecho a ser resarcido por ello, folio 229.

Desde este planteamiento, no se produce lesión del art. 14 Constitución, por aplicación no paritaria de ley por el órgano jurisdiccional de instancia, pues solo podría darse, dentro de la legalidad, y uno de los términos comparativos, se reconoce, infringe una prohibición legal. Además, aquel término comparativo no tiene lugar mediante una resolución del propio tribunal, un pronunciamiento concreto sometido a su resolución y aplicando la ley, sino la mera consideración de una situación de hecho dada y consentida, de la que extrae unas consecuencias jurídicas al caso enjuiciado, único pronunciamiento de la sentencia de instancia.

En relación a la incongruencia que se alega de la misma, por contradicción respecto a la nulidad del acuerdo, señalar que esta contradicción es mas aparente que real, de carácter terminológico, del sentido de la nulidad solicitada, acorde con la petición de la propia parte, pues, de la lectura del suplico de la demanda, se infiere el sentido que la propia parte actora atribuye a la nulidad instada, "en el sentido de reconocer al actor su derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios causados que las obras acordadas por la Comunidad de Propietarios le produzcan ...."

QUINTO.- La pretensión actora se concreta al acuerdo, sobre el punto 2º del Orden del Día, de la Junta General Extraordinaria, de fecha 10 de julio de 2008, en la que se aprobó la sustitución de las bajantes de los dos portales de la Comunidad.

La aprobación por mayoría de los asistentes de proceder a sustituir las siete bajantes que quedan por cambiar, es un acuerdo válido, adoptado dentro de la competencia de la Junta de Propietarios -art. 14 c) y e) LPH , en relación al art. 10 de la misma Ley - que, deviene para el propietario, la obligación de consentir en su vivienda las obras aprobadas, en la medida necesaria -art. 9c)LPH - del mismo modo que este precepto reconoce el derecho del propietario "a que la Comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".

En el supuesto procesal afectaría a los baños de la vivienda, reformados por el demandante en el año 2006, como justifica con los doc. 3 a 6 de la demanda, folios 11 y siguientes.

El actor adquirió su vivienda en mayo de 2001, según se alega, folio 225, de manera que en los acuerdos anteriores no intervino, y en relación a los mismos no puede establecerse su asunción (abstracción hecha del acuerdo de los propietarios de una misma mano, pues el acuerdo impugnado se refiere mas bien a la forma de ejecución de las obras).

De las otras Juntas que recoge la Sentencia de instancia, la de 27 de noviembre 2001, folio 83 , se refiere a la sustitución de tuberías de agua fría, de la mano B del portal NUM000 / NUM001 , y a repercutir una derrama por vivienda. La junta de 15 de octubre de 2003, no de 2002, folio 58, también tiene por objeto montantes de agua fría, prestándose conformidad a su sustitución, y expresándose su costo. La de 19 de julio de 2005, folio 113, tiene por objeto la sustitución de tuberías generales de agua, punto 2º, acordándose establecer una derrama para "ir haciendo provisión de fondos".

Desde luego, de estos acuerdos, no puede establecerse la constatación de un acto propio del actor que le vincule en los términos del acuerdo ahora impugnado.

La Comunidad demandada y apelada reconoce en el escrito de oposición al recurso que "la comunidad abonaba los gastos relacionados directamente con la sustitución de la bajante cerrando nuevamente la mocheta correspondiente", pero no se hace cargo de la sustitución estética (lo que en el acuerdo impugnado consiste en la responsabilidad de cada vecino, se dice, de proporcionar las plaquetas u otros elementos decorativos que tuviese, y concertar directamente con el contratista su pago).

Este aspecto es el que la parte actora considera lesivo, por las obras que supondría para sus baños, lo que, en principio, no debe soportar, de manera que la Comunidad debe resarcir al propietario los perjuicios causados por la reparaciones -pintar pared, reponer azulejos...etc- para que las cosas queden en su estado primitivo, sin menoscabo alguno.

En realidad, el acuerdo impugnado no hace referencia a los eventuales daños que las obras produzcan a cualquier propietario -solamente hace una previsión sobre la aportación de ciertos materiales y asumir el coste de su colocación, lo que la parte demandada denomina sustitución estética-; pero, ello, ha de interpretarse, sin perjuicio del derecho al resarcimiento reconocido legalmente. Es una consecuencia económica que se produce ope legis, por lo que es irrelevante que no se haya recogido en el acuerdo, ni sea objeto del mismo, pero, cuyo reconocimiento al demandante, hace que, el compromiso aprobado, no vincule al demandante, pues, de otro modo haría inútil el derecho reconocido legalmente.

Por consiguiente, el acuerdo es válido, solo que se entiende integrado o complementado por el contenido del precepto legal, art. 9 c) LPH , en cuanto al derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios ocasionados por las obras al propietario - concretamente cuantificadas y en relación causal estricta con la ejecución de las obras-; razón por la cual procede la estimación parcial de la demanda en el concreto aspecto declarativo del derecho del actor al resarcimiento de los daños y perjuicios que ocasionen las obras acordadas por la comunidad de Propietarios en la Junta General Extraordinaria de 10 de julio de 2008.

SEXTO.- En cuanto a la petición que se fije la cuantía del procedimiento en las cantidades que solicita, no es posible tal pronunciamiento en esta alzada, por el efecto devolutivo del recurso de apelación -ex art. 456 LEC - y no formar parte de las pretensiones deducidas en la demanda, como objeto de enjuiciamiento.

No obstante, señalar que el procedimiento se ha seguido por razón de la materia, art. 249.8 LEC , por lo que la cuantía es irrelevante al ser el procedimiento seguido el adecuado, que es lo jurídicamente transcendente, en este momento procesal.

SEPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, como la demanda, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, conforme a los arts. 394-2 y 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de don Inocencio , contra Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 , NUM000 y NUM000 de Burgos, y en su consecuencia, declarar el derecho del actor a ser resarcido de los daños y perjuicios que le ocasionen las obras acordadas por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta General Extraordinaria de 10 de julio de 2008, punto segundo del Orden del Día; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.