Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 83/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 90/10

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz

Magistrados:

D. Antonio Fernández Carrión

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Peñarroya-Pueblonuevo 1

Autos: Verbal 261/2009

Rollo nº 83

Año 2010

En Córdoba, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Miguel representado por la Procuradora Sra. Durán López y asistido por el Letrado Sr. Serrano Polo, siendo parte apelada CONSTRUCTORA PUERTA MONAITA S.L., representada por el Procurador Sr Bergillos Madrid y asistida por el Letrado Sr. López Jiménez. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 2.11.2009 cuyo fallo textualmente dice:

"Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Miguel , contra la mercantil "Constructora Puerta Monaita S.L", y debo absolver y absuelvo a éste último de las pretensiones contra el mismo deducidas y mando alzar la suspensión de la obra litigiosa en cuestión.

Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que, con posterioridad y en virtud del traslado conferido, formalizó en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 24.3.2010 .

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.- La sentencia desestimatoria viene a ser recurrida por la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba afirmando la existencia de ventanas en la finca de su propiedad que han sido tapadas al levantarse construcción en la finca colindante por la entidad demandada que lo hace en virtud de contrato de ejecución de obra suscrita con la "Empresa Pública de Suelo de Andalucía", lo que le causa un claro perjuicio al no tener a partir de entonces las luces y vistas. Evidentemente estos presupuestos no son negados en la sentencia que viene a atender, con cita de los artículos 573.1 y 581 del Código Civil a que las ventanas en cuestión estaban en muro privativo de la finca del demandante y que podían ser cerradas con la nueva construcción al no existir prueba de constitución de servidumbre de luces y vistas.

SEGUNDO.- Se decía en sentencia de esta Sala de 8.7.2003, rollo 247/2003 , que "en este procedimiento sumario y cautelar lo que se pretende no es otra cosa que evitar los perjuicios que para el propietario, poseedor o cualquier otro titular de derecho que se le puedan derivar de la modificación de una determinada situación de hecho preexistente a causa de una obra nueva, sin que en el mismo tenga abrigo la discusión plena ni del derecho del que construye a seguir construyendo, ni del que demanda a impedir esa construcción, se trata de evitar, y esta y no otra es la finalidad de este procedimiento, que se concreten los perjuicios que aparecen como inminentes, o que se aumenten los ya concretados, reservando a las partes su derecho en uno o en otro sentido y a ventilar en posterior juicio declarativo". En el mismo sentido la de 5.11.2009, rollo 299/2009, que añadía que "uno de los presupuestos de la acción ejercitada o tenida por ejercitada, es que la 'obra nueva' objeto de denuncia venga a modificar la situación de hecho previamente existente con perjuicio de la propiedad, posesión o derecho real del demandante", para añadir seguidamente "...reservándose estas cuestiones al declarativo que, en su caso, puede iniciarse con posterioridad a tenor del carácter sumario de este procedimiento que, como decíamos, no entra en lo relativo a los derechos de uno u otro. Es por ello que la sentencia de este tipo de procedimientos se limita a ratificar la suspensión de la obra inicialmente acordada, si es desestimatoria, o a alzarla, en caso contrario"

TERCERO.- Aplicada esta doctrina al caso de autos contamos con que efectivamente con anterioridad a la obra de referencia existían dos ventanas que han sido tapadas por la obra nueva -cuestión no discutida-, y si ello causa un perjuicio, la contradicción entre los afectados al respecto no puede ser solventada con la política de hechos consumados derivada de la realización de la obra sin más, sino que tendrán que acudir al declarativo que corresponda donde en su caso se pueda entender lo relativo a la existencia o no de servidumbre de luces y vistas, o el derecho de edificar en la finca colindante, ya sin ningún tipo de limitación en cuanto al alcance de la sentencia que allí se dicte y para resolver de forma definitiva la controversia. En contra de esta postura ha procedido la sentencia recurrida en la medida que viene a rechazar la existencia de la servidumbre que, en su caso, avalaría la posición de la parte recurrente en el declarativo que pudiera iniciarse, y al efecto viene a entrar en cuestiones que no son propias de este procedimiento, puesto que, como se ha dicho, lo relativo a los derechos de uno u otro han de ser planteados y resueltos en el declarativo que corresponda, limitándonos en el procedimiento seguido ahora a examinar si se ha producido una situación de hecho preexistente y si ello se ha debido a "una obra nueva" en los términos que nuestra jurisprudencia entiende este concepto, lógicamente también ante demanda presentada antes de que aquélla está conclusa, en la medida que lo que la finalidad propia de esta acción no es otra que evitar que se sigan causando perjuicios al afectado derivados de la continuación de la obra, con lo que el requisito del año, propio de la acción estrictamente posesoria, no tiene aquí aplicación alguna.

CUARTO.- Con lo dicho hasta ahora se comprende que el criterio contenido en la sentencia recurrida no ha de ser respaldado, lo cual no conduce necesariamente a la estimación de la demanda, sino a descartar los argumentos allí recogidos y entran en el análisis de la cuestión discutida al objeto, y para ello cobra singular mención lo que la propia parte mencionaba en la demanda de forma un tanto ambigua cuando identificaba a la entidad demandada con "los encargados de la construcción...", y en el escrito de formalización del recurso viene a decir que lo realiza en virtud de un contrato de ejecución de obra suscrito con EPSA obrante en la causa (folios 62 y siguientes), con lo que queda meridianamente claro que la demandada no es la dueña de la obra, sino la empresa de la que se sirve aquélla para la construcción por ella decidida, con lo que podemos decir que carece de legitimación pasiva en el presente procedimiento en la medida que lo que se viene a decir es que en esa finca no se puede construir lo que le afectará en tanto constructora que materialmente la realiza, pero a quien efectivamente afecta de forma primaria es a aquél de cuya voluntad depende la realización de la obra en cuestión, aquí EPSA, según resulta de la propia alegación que hace la parte recurrente y que es a quien se le concedió la licencia de obras (folio 92) y quien intentó personarse como tercero interviniente y que renunció a ello al indicársele en el acto del juicio que se tendría que suspender por diez días la causa para resolver al respecto. En corroboración de este criterio nos hemos de remitir a la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3ª, de 26.2.2009, recurso 270/2009 que, a su vez, se remite a las de Cádiz, sección 7ª, 217/205 de 21.9, y de Madrid de 21.1.2003 que también se remite a las de sentencia de la Audiencia Provincial Jaén, sec. 1ª de 19.07.2001 , de Barcelona, sec. 16ª de 27.12.2001, de Cantabria, sec. 2ª, Auto de 10.01.2002 ), aludiendo a que ya era así con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil a tenor del artículo 1663 , y es al dueño de la obra a quien ha de hacerse el requerimiento de suspensión a que se refier eel artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, sin que la mención que también se hace al "encargado de la obra" permita sostener otra cosa, pues se trata con ello de permitir la práctica de esa diligencia, esencial en este procedimiento, al objeto de que se entienda bien con el dueño, o quien en la obra aparezca al frente de la misma.

QUINTO.- Se podrá decir que esta cuestión no ha sido planteada con la oportuna excepción procesal, pero estamos hablando de una cuestión de estricto orden público procesal cual es que el proceso se ventila entre quienes fija la ley, lo que no puede quedar al arbitrio del demandante. Se trata de controversia a dilucidar aun con carácter sumario, entre quien se presenta como perjudicado y el dueño de la obra que le causa ese perjuicio que se trata de evitar. Así las cosas, la solución que se ha de dar es la confirmación de la sentencia de primera instancia pero por fundamentación jurídica distinta sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en cuanto que la parte recurrente tenía razón en cuanto a la improcedencia de las razones recogidas en la sentencia recurrida para desestimar la demanda, sin perjuicio de que el resultado aquí alcanzado haya sido el mismo y ser procedente confirmar la desestimación allí pronunciada lo que si determinará la pérdida del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Miguel contra la sentencia dictada con fecha 2.11.2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Peñarroya-Pueblonuevo , que se confirma en los términos indicados sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.