Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 591/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00090/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 591 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintidós de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1684/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 591/2009, en los que aparece como parte apelante D. Victoriano , representado por el procurador D. MARIO CASTRO CASAS, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Mario Castro Casas en nombre y representación de Don Victoriano contra la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, representada por el procurador Don José María Herrera Rodríguez y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Victoriano , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por don Victoriano contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, pretendía la condena de la demandada al pago de 6.750 ?, con causa en el contrato de obra concertado entre las partes para la ejecución de trabajos a realizar en el edificio para adaptación de la instalación eléctrica al nuevo Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión aprobado por R.D. 842/2002, por un importe total de 22.500 ?, del que resta por abonar la suma que ahora es objeto de reclamación, y que no se ha satisfecho a pesar de los requerimientos extrajudiciales de pago realizados al efecto.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la pretensión argumentando la defectuosa e incompleta ejecución de los trabajos objeto del contrato, de forma que la instalación eléctrica no se ajusta a la normativa contenida en el R.D. 842/2002 , y en sus Instrucciones Técnicas Complementarias, hasta el punto de resultar peligrosa, previéndose un coste de subsanación muy superior a la cuantía reclamada en la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que la Comunidad de Propietarios demandada encomendó al actor la ejecución de trabajos de adecuación de la instalación eléctrica del edificio a la normativa del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión aprobado por R.D. 842/2002, así como trabajos de acondicionamiento del cuarto de contadores, a cuyo término la demandada encargó informe a la Entidad Técnica de Control Industrial, empresa encargada de efectuar las inspecciones técnicas a instancia de la Dirección General de Industria de la Comunidad de Madrid, informe que resultó elaborado por un ingeniero técnico industrial concluyendo que la instalación eléctrica fue ejecutada de forma deficiente, infringe la normativa vigente e incluso resulta peligrosa, por reunir las deficiencias que enumera el propio informe, entre otras muchas las de no retirar la instalación previa alojando en un mismo tubo instalaciones de distinto tipo, no instalar normalizadas las cajas de registro o carecer de la característica IP adecuada, deficiencias que no fueron subsanadas por el demandante pese a resultar requerido al efecto, y cuyo coste de reparación se calcula en 12.520 ? según informe pericial elaborado por técnico instalador autorizado. En consecuencia, se acoge la excepción non rite adimpleti contractus, sobre la base de la prueba practicada a instancia de la parte demandada y no desvirtuada de contrario, que evidencia lo inidóneo e inútil de la reforma realizada por el actor, por lo que concluye desestimando la demanda.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Victoriano , sobre un único motivo de impugnación, por vulneración de lo dispuesto en el art. 406 L.E .c., al no haberse interpuesto demanda reconvencional por la demandada para encauzar la reclamación por el defectuoso cumplimiento del contrato que se opone en la contestación, como causa para no abonar el precio pactado por la obra ejecutada. Argumenta el apelante que el pronunciamiento absolutorio fundado en la incorrecta ejecución de los trabajos de reforma, y en la necesidad de ejecutar obras de subsanación por un coste superior al reclamado, implica desestimar la demanda por apreciar una compensación de deudas, lo que no resulta posible al no haberse articulado demandada reconvencional. Considera que no cabe aplicar la previsión del art. 1101 Cc ., sobre indemnización de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin plantear demanda reconvencional por exigirlo así el art. 406 L.E .c.

CUARTO.- Lo acaecido en el supuesto enjuiciado es que, frente a la reclamación de cantidad formulada por el actor por impago de parte del precio pactado en un contrato de arrendamiento de obra, la demandada, sin plantear demanda reconvencional, opone por vía de excepción en trámite de contestación, que la actora cumplió defectuosamente sus obligaciones, hasta el punto de que la prestación resulta del todo inidónea a la finalidad pretendida, y que la reparación de las graves deficiencias que presenta alcanza un coste muy superior al crédito reclamado en la demanda. Por lo que se solicita una sentencia absolutoria, sin reclamar el exceso sobre el crédito postulado por el actor.

Pues bien, en contra de lo pretendido por el demandado, sí cabe oponer en trámite de contestación la excepción non rite adimpleti contractus, sin necesidad de formular demanda reconvencional, siempre que lo pretendido no sea la declaración de resolución judicial del contrato (pues efectivamente la resolución no puede pretenderse por vía de excepción, sino sólo por vía de acción, ya lo sea principal o reconvencional), sino excepcionar un crédito compensable. La doctrina jurisprudencial enseña que, frente a la reclamación de pago del precio en el contrato de arrendamiento de obra, puede hacerse valer aquella excepción de contrato parcial o irregularmente cumplido, sin utilizar la vía reconvencional, cuando lo pretendido sea la vía reparatoria mediante una reducción del precio, como ahora sucede. En tal caso, lo que se persigue por el demandado es una "liquidación" de la obra, descontando del precio reclamado el valor de las deficiencias apreciadas en la obra. En ese sentido, basta citar dos sentencias del Tribunal Supremo, analizando ambas la ausencia de pretensión reconvencional:

1.- De un lado, la S. T.S. 16.Dic.2005, a cuyo tenor "dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 "...Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia "a quo", por lo que el motivo ha ser desestimado".

2.- De otro lado, la S. T.S. 26.Mar.2007 , a cuyo tenor "con los cuatro motivos que conforman el presente Recurso, pueden formarse dos "bloques", cada uno homogéneo entre los dos motivos que lo componen respectivamente, y así, el 1º y el 4º (último), afectan a un mismo tema, el de la "compensación" de deudas, o créditos, que declara de oficio la Audiencia en su Sentencia, y que, en el motivo 1º, se denuncia como de "incongruencia extra petita", por no haberse planteado por las partes tal "compensación", y en concreto, por no haberse articulado "reconvención", implícita o explícita, mientras en el 4º, reiterando lo dicho en el otro, se reclama contra esa "compensación judicial" también, por entender que no procede, conforme al art. 1196-4º C.c , por no constituir, la reclamación del demandado, crédito "líquido", ya que, se dice, el informe pericial en el que se basa la Sentencia de la Audiencia, no le da ese carácter a la evaluación de las reparaciones por deterioros, pues el importe de ellos, determinado en la misma, es sólo "aproximado" y el perito no aportó los cálculos por partidas cuya aclaración se le pidió, según sigue afirmando el recurrente...

...Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles (art. 1196 C.c .), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra (art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E .".

QUINTO.- La posibilidad de plantear la compensación judicial de deudas en trámite de contestación a la demanda, sin necesidad de ejercitar acción reconvencional, queda también expresamente admitida en la S. T.S. 26.Mar.2007 que ha quedado transcrita. A esa conclusión no se opone lo dispuesto en el art. 406 L.E .c., sobre prohibición de la reconvención implícita, máxime cuando es el art. 408 del mismo texto el que otorga un tratamiento específico a la alegación de créditos compensables en trámite de contestación sin plantear demanda reconvencional. En cuya materia, esta Sala se ha pronunciado concluyendo que la excepción de crédito compensable prevista en ese precepto incluye tanto los supuestos de compensación legal, del art. 1196 Cc ., como los supuestos de compensación judicial, para créditos que no se ajusten a los requisitos previstos en ese precepto, en especial el de la liquidez. Siempre, naturalmente, que el crédito opuesto en compensación sea igual o inferior al reclamado en la demanda, o que, siendo superior, se renuncie a reclamar el exceso. En esa idea, el art. 408 L.E .c. permite que la alegación de crédito compensable pueda "ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

SEXTO.- La cuestión planteada en el anterior razonamiento ha sido analizada por esta Sala en S. 24.Oct.2007 , declarando que "sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal y judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 31 de mayo de 1985, 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor.

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina: "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

Sin embargo, si tenemos presente que el citado precepto permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el punto de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", no pugna con que el derecho a compensar, un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado; hemos de concluir, que la compensación judicial puede hacerse valer por vía de excepción material, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al crédito reclamado por el actor, máxime cuando el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al actor controvertir la alegación de existencia de crédito compensable, en la forma establecida para la contestación a la reconvención".

SÉPTIMO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castro Casas en representación de don Victoriano contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, bajo el número 1684 de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.