Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 266/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00090/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 266/2009

Materia: Sociedades. Responsabilidad administrador social.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 177/2007

SENTENCIA nº 90/10

En Madrid, a 9 de abril de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 266/2009, los autos del procedimiento nº 177/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, el cual fue promovido por URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL contra Dª Delia y Dª Patricia siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de responsabilidad contra administradores sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, de un lado, el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz y el Letrado D. Ramón Fernández Mijares Sánchez por URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL, y del otro, la Procuradora Dª María del Valle Gili Ruiz y el Letrado D. José Miguel González Bueno por Dª Delia y Dª Patricia .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 30 de marzo de 2007 por la representación de URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL contra Dª Delia y Dª Patricia en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se condenase a los demandados al pago de 103.243 euros, más los intereses legales desde el vencimiento de la deuda y ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 17 de octubre de 2008 cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de la entidad mercantil URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES, SL, contra Dª Delia y Dª Patricia , representadas por la Procuradora Dª María del Valle Gili Ruiz, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, sin expresa imposición de las costas procesales ."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición a los mismos por parte de Dª Delia y Dª Patricia , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 8 de abril de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda emprendida por URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL contra las administradoras de MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL no ha prosperado en la primera instancia porque el juez ha entendido que no concurría el requisito del "nexo causal" entre acto negligente y daño producido que resultaba imprescindible para el éxito de la acción de responsabilidad ejercitada al amparo de los artículos 69 de la LSRL y 133 y 135 del TR de la LSA.

Sin embargo, la entidad apelante remarca que también ejercitó en su demanda la acción de responsabilidad "ex lege" prevista en el artículo 105.5 de la LSRL , en relación con el artículo 104, nº 1 , letras c y e, sobre la que el juzgador no se habría pronunciando, incurriendo con ello en incongruencia por omisión.

Basta acudir a la página séptima de la demanda para comprobar que, efectivamente, se aducía entonces que las demandadas habían incumplido el deber legal de promover la disolución social pese a la concurrencia de causas que así lo exigían (haciendo expresa referencia a la conclusión de la empresa que constituía el objeto social de MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL, a la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y al padecimiento por la misma de pérdidas que habían reducido su patrimonio contable por debajo de la mitad de su capital social). Además, la parte demandante hizo hincapié, tanto en la audiencia previa como en el informe vertido en el acto del juicio, en que también ejercitaba esta acción de responsabilidad "ex lege", que no es incompatible con la otra también esgrimida (la individual de responsabilidad), por lo que no resulta excusable que ello pudiera pasar desapercibido al resolver el litigio. Tal deficiencia procesal, que se encuentra a caballo entre un grave defecto de motivación de la sentencia (nº 2 del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 120.3 de la Constitución española), que resulta patente, y una posible incongruencia omisiva (nº 1 del citado artículo 218 de la LEC ), aunque lo cierto es que el juez desestimó de modo íntegro la demanda, justifica que este tribunal analice en esta segunda instancia (artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su nº 2, que pasa a ser el nº 3 tras la reforma por Ley 13/2009 ) lo que no fue debidamente tratado en la sentencia recurrida.

Partimos, no obstante, del rechazo de la excepción de prescripción, pues resulta de aplicación el plazo de cuatro años contado desde el cese efectivo en el cargo por parte del administrador, según prevé el artículo 949 del C . de Comercio (criterio unificado por la jurisprudencia para las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, a partir de la sentencia del TS de 20 de julio de 2001 y que se ha consolidado merced, entre otras, a las ulteriores sentencias de 26 de mayo de 2004 , 22 de marzo de 2005 , 13 de diciembre de 2005 , 16 de diciembre de 2005, 22 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, 6 de marzo de 2006, 9 de marzo de 2006 , 23 de junio de 2006, 26 de junio de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 12 de marzo de 2007, 14 de junio de 2007 y 29 de julio de 2008 ). Por lo que no habiéndose justificado tal cesación con cuatro años de antelación a la demanda (pues ni tan siquiera figura en el Registro mercantil) no podría aducirse prescripción por parte de las demandadas.

No volveremos, de no resultar necesario, sobre el tratamiento que se dispensa en la resolución recurrida a la acción ejercitada al amparo del artículo 69 de la LSRL .

SEGUNDO.- El examen del material probatorio aportado a las actuaciones permite estimar probado que:

1º) la entidad MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL fue constituida en el año 1997 con un capital social de 3.005,06 euros, siendo desde entonces sus administradoras Dª Delia y Dª Patricia , según figura en el Registro Mercantill, sin que conste que hayan dejado de ostentar tal cargo;

2º) la citada entidad se constituyó con la finalidad de desarrollar una promoción inmobiliaria en Asturias, la cual concluyó en el año 2000, como reconocieron las citadas administradoras al ser interrogadas al respecto en el acto del juicio, careciendo desde entonces de trabajadores y de cualquier tipo de actividad, pese a lo cual también admitieron que no adoptaron iniciativa alguna para disolver dicha sociedad;

3º) por sentencia dictada el 7 de octubre de 2003 por la sección primera de la Audiencia Provincial de Asturias (en el seno de un litigio iniciado en su momento ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres), la entidad MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL fue condenada, en tanto que dueña de la obra que había promovido, de modo conjunto con otra empresa constructora, a pagar a URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL la cantidad de 103.243 euros, que ésta no ha podido cobrar en el ulterior expediente de ejecución derivado de dicha reclamación dineraria; y

4º) no consta el depósito de las cuentas anuales de MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL desde las iniciales del ejercicio 1997, si bien figura en autos un informe de la agencia de detectives INVEST que refleja la existencia de diversas demandas contra dicha entidad, sin que se hayan localizado activos a nombre de la misma tras las diligencias de averiguación de bienes instadas judicialmente por la acreedora URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL.

TERCERO.- Las administradoras demandadas ha estado al frente de la entidad MARLIN PROMCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL desde el año 1997 y han permitido que ésta permaneciese, cuando menos desde el cierre del ejercicio 2000, en el tráfico mercantil, pese a gravitar sobre ella la concurrencia de diversas causas de disolución: 1ª) la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social (prevista en el artículo 104.1.c de la LSRL ), entendida en sentido amplio (como se hace en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999, de la Audiencia Provincial Barcelona, secc.15ª, de 30 de junio de 1998, de la Audiencia Provincial de Navarra, secc. 3ª, de 16 de febrero de 2000, de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 13ª, de 6 de junio de 2000, de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, secc. 3ª, de 30 de junio de 2000, de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 23 de septiembre de 2002 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, secc. 4ª, de 20 de octubre de 2003, todas ellas citadas en las sentencias de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2006, 24 de abril, 17 de octubre de 2008 y 20 de febrero de 2009 , entre otras), que apreciamos merced a una presunción que asentamos en una serie de hechos base antes reseñados (falta de presentación de cuentas durante sucesivos ejercicios desde 1997, carencia de actividad durante años, ausencia de la totalidad de la plantilla laboral e inexistencia de soporte patrimonial), que revelan una situación duradera e insuperable de carencia de toda infraestructura de la entidad, y no de meras dificultades transitorias, que justificaban la necesidad de disolver la sociedad, sin que las demandadas hayan puesto de manifiesto ningún dato, ni aportado prueba alguna en contra, que entorpezca el empleo del mecanismo presuntivo que autoriza el artículo 386 de la LEC.; y 2ª ) el padecimiento de pérdidas cualificadas, que también deducimos por vía de presunción, puesto que carecemos de las cuentas anuales (que incumbía haber elaborado a las demandadas, que no pueden encubrirse ante tercero merced a una falta de medios de prueba ocasionada por el incumplimiento de obligaciones propias de su cargo), al resultar patente la falta de constancia de activos sociales, por lo que entendemos que aquéllas habrían erosionado y finalmente consumido el patrimonio de la entidad más allá de lo legalmente permitido (artículo 104.1.e de la LSRL ).

La responsabilidad establecida en los artículos 262 del TR de la LSA ó 105 de la LSRL, según el caso, no exige más negligencia que la prevista en él, que surgiría en el momento mismo en que los administradores conocen o debieron conocer la situación patrimonial y sin embargo no procedieron a convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adoptase el acuerdo de disolución (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 de abril de 1999, 22 diciembre de 1999 y 30 de octubre de 2000 ). Es esta pasividad de los administradores, al no realizar las actuaciones exigidas en los artículos 262 del TR de la LSA ó 105 de la LSRL, según el caso, la que lleva aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 y 20 de julio de 2001 ). De ahí que, no haya que buscar otro comportamiento negligente del demandado distinto del que señala la ley que impone una responsabilidad "ex lege" por el incumplimiento por su parte de la obligación legal de promover en tiempo y forma la disolución de la sociedad cuando concurrían causas para ello. La ley no ampara una actitud de inhibición del administrador ante la concurrencia de causas legales que precisan la disolución de la sociedad, sino que le exige, inexcusablemente, la adopción de medidas para promoverla y le obliga, de no ser diligente al respecto, a responsabilizarse personal y solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales (sentencias del TS de 26 de marzo de 2004, 3 de abril de 2006, 22 mayo 2006 y 8 de marzo de 2007 , entre otras). El administrador carece, ante los acreedores, cuando se aplica este régimen legal, de beneficio de excusión frente a los bienes y derechos del patrimonio social (con lo que el de aquél viene a adicionarse a éste para satisfacer al acreedor), de manera que no puede exigir que se agote primero la realización de todos los activos sociales sino que ha de responder directamente ante el acreedor si éste se lo exige.

La aceptación del cargo de administrador supuso para las demandadas la asunción de una responsabilidad en la llevanza de la sociedad de la que no podía hacer dejación ante terceros. Desde el momento en que asumieron el cargo, y transcurrido el plazo legal aplicable desde la concurrencia de la causa de disolución, pasaron a responder ante terceros afectados (como la acreedora demandante) del pago de las deudas sociales, a tenor del artículo 105.5 de la LSRL , si decidieron desentenderse del cumplimiento de determinadas obligaciones propias de su cargo que a ellas incumbían. Su comportamiento omisivo entraña una dejación que, a tenor de la redacción legal del artículo 105 de la LSRL , lleva aparejada por ley la incursión en responsabilidad.

CUARTO.- Se incide en el escrito de oposición en que no se podría condenar a las demandadas puesto que por el mero hecho de no convocar junta para disolución de la entidad no habría causado un perjuicio directo a la entidad demandante, puesto que así tampoco hubieran podido pagarle. Sin embargo, ese planteamiento del recurrente solo resultaría acertado si tal imputación se hubiera sostenido en una acción individual de responsabilidad del artículo 69 de la vigente ley 2/1995 de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL), en relación con el artículo 135 del TRLSA , merced a la que se les hubiese responsabilizado en su condición de administradoras de MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL del pago de los daños y perjuicios ocasionados a los acreedores a los que con una determinada actuación negligente se les hubiese afectado en sus derechos. Sin embargo, el régimen legal en el que este tribunal está fundando la condena lo es en el del artículo 105.5 de la LSRL , que resulta distinto y más riguroso que el de la mera acción individual de responsabilidad contra el administrador, ya que a diferencia de este último no exige la concurrencia de los requisitos tradicionales de la responsabilidad extracontractual (en concreto, los de culpa, daño y relación causal), bastando con la de los presupuestos señalados en la ley (quebrantamiento por el administrador, que se encontrase en el desempeño del cargo en el período que es objeto de enjuiciamiento, de la obligación propia del mismo de impulsar, en tiempo y forma, la disolución de la entidad cuando concurría causa legal para ello y existencia de obligaciones sociales pendientes de cumplimiento).

No se exige para que opere este régimen ni la existencia de daño, en el sentido que se pretende por las demandadas, ni de relación de causalidad entre el incumplimiento del administrador y el impago de la deuda, pues la responsabilidad ex lege del artículo 262.5 del TR de la LSA , como la del artículo 105.5 de la LSRL , no persigue que, en última instancia, los impagos en que pueda incurrir una sociedad tengan que cubrirlos sus administradores sino que por éstos se reaccione para prevenir que en el tráfico mercantil puedan seguir operando entidades carentes de viabilidad. Si el administrador pasa a responder ante terceros afectados (los acreedores impagados) del pago de las deudas sociales, a tenor de dicha previsión legal, es precisamente a causa del incumplimiento de determinadas obligaciones propias de su cargo, de modo que el comportamiento omisivo que entraña una dejación en las mismas lleva aparejada la incursión en responsabilidad. Como ha tenido ocasión de explicar la jurisprudencia (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ) la aplicación de este régimen de responsabilidad del administrador social "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma". Como enseña, además, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 (y en el mismo sentido se reiteró en la de 14 de mayo de 2.007): "La acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución de la sociedad es, según la calificación jurisprudencial más reciente, una acción de responsabilidad extracontractual (SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad (STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que (.) nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos (SSTS de 3 de abril de 1998, 20 de abril de 1999 , 22 de diciembre de 1999, de 20 de diciembre de 2000, 20 de julio de 2001, 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras)".

QUINTO.- Las demandadas deben afrontar el pago, además del importe del principal de la deuda, de los intereses devengados según corresponda a tenor del anterior proceso de reclamación dineraria seguido contra la sociedad. Éste es el criterio que hemos considerado procedente en las sentencias de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre y 22 de noviembre de 2007 y 6 de julio de 2009 , puesto que la responsabilidad solidaria de la que aquí tratamos se extiende a la totalidad de las obligaciones contraídas por la sociedad administrada para con su acreedora. En consecuencia debe incluirse el pago de intereses, puesto que este concepto se interesaba en la demanda que dio lugar al presente litigio, pero precisando que su importe concreto será el que resulte determinado en los trámites de ejecución del precedente proceso llevado contra la propia sociedad deudora, MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL.

SEXTO.- El acogimiento de la demanda conlleva la imposición a las demandadas de las costas de la primera instancia, según el criterio del vencimiento objetivo que contempla el nº 1 del artículo 394 de la LEC , sin que concurra circunstancia alguna que justifique la apreciación de ninguna posible excepción al mismo.

SEPTIMO.- La estimación del recurso supone la no imposición de las costas derivadas de la apelación, tal como se prevé en el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en el juicio ordinario nº 177/2007 del que este rollo dimana, por lo que revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos:

1º) la estimación de la demanda promovida por la citada apelante contra Dª Delia y Dª Patricia ;

2º) la condena a Dª Delia y a Dª Patricia a pagar de modo solidario a URBYCO URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES SL la cantidad de 103.243 euros, incrementada con el importe de los intereses que resulte determinado en los trámites de ejecución del anterior proceso de reclamación dineraria seguido contra la sociedad MARLIN PROMOCIONES Y ESTUDIOS INMOBILIARIOS SL;

3º) la imposición a las mencionadas demandadas de las costas derivadas de la primera instancia; y

4º) la no expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.