Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 24/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 90/2010

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 4 de junio de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 24/2010, derivado del Procedimiento Ordinario nº 342/2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada D.ª Enriqueta , representada por la Procuradora D.ª YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistida por el Letrado D. FÉLIX APEZTEGUÍA ELSO; y parte apelada, la demandante "COPROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE PAMPLONA", representada por la Procuradora D.ª ANA GURBINDO GORTARI y asistida por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN LECUMBERRI MARTÍNEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre de 2009, el referido Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña, dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario nº 342/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando, como estimo, íntegramente la demanda formulada por doña Ana Gurbindo Gortari, Procuradora de los Tribunales y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , contra D.ª Enriqueta , representada en autos por la Procuradora doña Yolanda Apezteguía Elso, debo declarar y declaro que no existe paso o acceso del local situado a la derecha del portal del edificio a través de la aparente puerta existente dentro del portal en su lado derecho, pudiendo la Comunidad demandante eliminar dicha aparente puerta y rematar el portal, revistiendo el lugar de idéntica forma a como se encuentra el resto de dicha pared tras las obras de reforma llevadas a cabo por la demandante, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Enriqueta suplicando a la Sala: "...se dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso de apelación, se revoque en su integridad la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 y se desestime la demanda en su integridad con expresa imposición de las costas a la parte actora apelada".

CUARTO.- La parte apelada, "COPROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE PAMPLONA", evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente por aplicación del artículo 398 de la LEC .

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de apelación nº 24/2010, señalándose el día 31 de mayo de 2010 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios actora, alegando que sobre la pared existente en la parte derecha, según se entra, del portal de dicha comunidad, lindante con el local de la demandada, igualmente correspondiente a la referida comunidad, se colocó en su momento una hoja de puerta con su marco pero sin hueco ni cerradura, y que no permitía el paso al referido local de la demandada, formuló demanda en solicitud de que se declarase que dicho portal se encuentra libre de cargas, gravámenes y servidumbres de paso en beneficio del citado local, no teniendo por ello que mantener esa apariencia de puerta actualmente existente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, lo que permitirá a la actora eliminarla.

Matizó dicha parte que con ocasión de realizar la comunidad las correspondientes obras de supresión de barreras arquitectónicas, se procedió a la eliminación de esa aparente puerta, si bien, a petición de la demandada, se volvió a colocar de nuevo, refiriendo la actora que constituye un elemento meramente ornamental, sin cerradura, sin manilla, bisagras, etc, no habiendo existido nunca paso y comunicación entre el portal y el local, por lo que procede su eliminación.

La parte actora formuló la citada demanda al amparo de lo establecido en el artículo 348 del CC , en relación con el artículo 530 del mismo Código y con la Ley 393 del Fuero Nuevo de Navarra , ejercitando una acción negatoria de servidumbre, al considerar que la pretensión de la parte demandada de existencia de un paso o comunicación entre el portal y el local carece de todo fundamento, no habiendo existido nunca tales paso o comunicación.

A tal pretensión se opuso la parte demandada, alegando que la puerta en cuestión ha existido en todo momento, tratándose de la puerta de acceso y comunicación entre el local de su propiedad y el portal del inmueble, existiendo dicha puerta desde que se construyó el edificio, si bien es cierto su no uso desde 1957, lo que obedece a que en tal año se procedió al arrendamiento del local, sin que los arrendatarios hayan utilizado la referida puerta.

La sentencia de instancia, prescindiendo de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, al considerar que el ejercicio de tal acción no era el más adecuado, pero al apreciar que existe un acuerdo comunitario de supresión de la referida puerta, y que es inexistente el paso a través de la misma para comunicar el portal y el local, y entendiendo que la oposición de la parte demandada a la supresión de esa puerta es contraria a la buena fe y al uso normal de su derecho por la demandada, declaró que no existe paso al local a través de la puerta, pudiendo la actora proceder a su eliminación.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte demandada, alegando que la Juzgadora de instancia debió limitarse a valorar la cuestión debatida en atención a la acción que fue ejercitada por la parte demandante, cual es la negatoria de servidumbre, acción ésta que dicha demandada estima que es inviable, al no hallarnos ante predios correspondientes a distintos dueños, siendo la demandada la propietaria del local y ostentando con base en ello derecho sobre el elemento común en que consiste el portal, y no con fundamento en servidumbre de paso alguna, por lo que considera dicha parte que debe ser desestimada la demanda, sin que debiere la Juzgadora de instancia haber entrado a valorar la procedencia o no de mantener la referida puerta en atención a cuestiones derivadas de la propiedad horizontal.

SEGUNDO.- A fin de resolver la cuestión planteada, debemos inicialmente señalar que habremos de resolverla atendido el propio planteamiento realizado por la parte actora, y con fundamento en la acción ejercitada en la demanda y la causa de pedir correspondiente.

Al respecto, es claro que la acción ejercitada, como la propia actora admite, fue una negatoria de servidumbre, pretendiéndose que se declarase la inexistencia de servidumbre de paso en beneficio del local de la parte demandada, situado a la derecha del portal de edificio, y en relación con dicho portal, negando derecho alguno de paso entre el local y el portal referidos.

Sentado lo anterior, y poniéndose en duda por la demandada que en el ámbito de la propiedad horizontal pueda constituirse una servidumbre de paso sobre un elemento común y en favor de un elemento privativo, debemos señalar que no compartimos tal criterio, no considerando que sea inviable la existencia de tal posible servidumbre, siendo, por el contrario, posible su constitución en favor de un elemento privativo, si bien únicamente en relación con usos que puedan realizarse respecto del elemento común pero que vayan más allá, o no sean los propios, de los que naturalmente deriven de su condición de elemento común, y, por tanto, de los que pertenezcan al elemento privativo, en cuanto tal, respecto del elemento común.

Precisado lo anterior, deberemos examinar si en este caso puede o no prosperar la acción negatoria de servidumbre, debiendo ya adelantar que excede de cuanto puede resolverse en el presente procedimiento, el examen y valoración de cuestiones ajenas a esa acción negatoria de servidumbre, y que puedan afectar al estricto ámbito de relaciones jurídicas derivadas del régimen de la propiedad horizontal, en las que, por tanto, no podremos entrar a conocer.

TERCERO.- Pasando al fondo del asunto, en los términos señalados, basa la actora su pretensión en la alegación de que la puerta que nos ocupa constituye un elemento de mero ornato, sin que realmente sirva ni haya servido de cierre a hueco alguno que comunique el portal del inmueble con el local de la demandada, negando que este local ostente ningún derecho de paso en relación con el repetido portal, solicitando la parte actora que así se declare y se ordene la retirada de la puerta.

La demandada se opone a tal pretensión no alegando la existencia de servidumbre de paso, pero afirmando que en todo tiempo ha existido la puerta de que se trata y que servía de comunicación al local con el portal, si bien admite su falta de uso desde el año 1957, oponiéndose a su retirada en atención a su derecho a mantener la puerta y utilizarla para comunicación con el portal cuando resulte conveniente, derecho que afirma que le corresponde al haberse así establecido el mismo en el ámbito de las relaciones propias derivadas de la propiedad horizontal.

Y sobre el particular, examinado lo actuado, estimamos que, de un lado, la prueba practicada permite considerar suficientemente acreditada la realidad de la falta de todo uso de la puerta de que se trata, como comunicación entre el local y el portal, desde el año 1957 hasta la actualidad, constando que la puerta que se observa en el interior del portal carece de cerradura, manilla, o cualquier otro elemento necesario para su apertura, no siendo, tampoco, dicha puerta practicable o utilizable desde el interior del local de la demandada.

De otro lado, igualmente ha quedado suficientemente acreditada, con base en la prueba practicada en la primera instancia, y así se desprende fundamentalmente de la documental aportada por la parte demandada (folios 194 a 196), en relación con lo declarado en el acto del juicio por el testigo Sr. Efrain , que realizó determinados trabajos que permitieron dejar a la vista en el interior del local la existencia de una puerta en la pared que linda con el portal de la comunidad actora, la realidad de que existe esa puerta en la citada pared, coincidente con la existente en el portal, puerta aquélla que se encontraba cubierta e inutilizada en el interior del local.

La existencia de dicha puerta fue, además, confirmada por la Sra. Enma , que declaró como representante de la sociedad que fue arrendataria del local desde el año 1957, la cual señaló que en el local, tras ser arrendado, existía esa puerta de comunicación con el portal, afirmando, incluso, que recordaba que disponían en el local de llaves de la citada puerta, señalando dicha señora que la misma quedó cerrada al arrendarse el local y destinarse a otros usos la zona del mismo en la que se ubicaba la referida puerta, pero insistiendo en que aquella puerta, en aquel tiempo, existía, aún cuando posteriormente no sería utilizada e incluso quedaría oculta.

Igualmente, el testigo Sr. Onesimo , hijo del constructor que realizó el edificio, afirmó la existencia originaria de esa puerta, testigo éste que, ciertamente, tiene una relación de parentesco con la demandada, pero cuyo testimonio no es único y aislado, y viene a ser acorde con esos otros datos objetivos de los que disponemos y a los que nos hemos referido, que, a su vez, dotan de verosimilitud y veracidad a su testimonio.

Además de lo anterior, la realidad de la posible existencia originaria de esa puerta es, por su parte, acorde con el hecho indiscutido de que en el mismo portal, y en relación con el local situado a su izquierda, según se entra en aquél, existía una puerta que permitía el acceso desde el portal a ese local sito a su izquierda, realidad ésta que nos lleva a considerar aún más razonable y verosímil la versión de la parte demandada de que al local de su propiedad, sito a la derecha, se le dotó de un acceso desde el portal, al igual que se hizo con el local sito a la izquierda del mismo, lo que, en definitiva, otorga mayor verosimilitud, aún, a la tesis de la parte demandada.

En conclusión, todo lo anterior permite considerar justificado que desde la construcción del edificio, o, al menos, poco tiempo después, existía la puerta de comunicación entre el portal y el local de la demandada, si bien la misma quedó en desuso desde el año 1957, permaneciendo la expresión de esa comunicación en el propio portal hasta la actualidad, si bien, al hallarse sin uso la referida puerta y la comunicación con el local, la puerta existente en el portal no tiene determinadas características acordes con el uso normal de una puerta, cuales son la manilla, cerraduras, etc, necesarias para que la misma sea utilizada conforme al fin que es propio de un elemento de semejante naturaleza, permaneciendo, a su vez, la puerta de comunicación correspondiente en el interior del local, si bien hallándose inutilizada, e incluso tapiada u oculta por una pared o panel hasta la actualidad.

CUARTO.- Lo expuesto nos lleva a apreciar que nos encontramos ante una situación propia del ámbito de las relaciones derivadas de la propiedad horizontal, hallándonos ante una comunicación, a través de una puerta existente en el portal, que se estableció entre dicho portal de la comunidad de propietarios actora, elemento común, y el local de la parte demandada, elemento privativo correspondiente a la misma comunidad, por lo que ha de ser en ese ámbito de las relaciones derivadas de la propiedad horizontal en el que habrá de determinarse si actualmente se mantiene o no ese derecho del elemento privativo de servirse del elemento común del modo que inicialmente se estableció en el ámbito de la propiedad horizontal, en la forma que revela la existencia de esa puerta, o valorarse, en su caso, si la comunidad puede legítimamente acordar la supresión de dicha puerta, en qué condiciones o con qué mayorías, o si es acorde o no a la buena fe o constituye o no un abuso de derecho, que la demandada pueda negarse a la supresión de esa puerta que no se ha utilizado a lo largo de un considerable número de años, etc.

Tales cuestiones, sin embargo, son ajenas a la existencia o no de una servidumbre de paso, servidumbre en la que no se fundamenta el posible derecho de la parte demandada, que no alega ostentar semejante derecho de servidumbre en relación con el portal, sino que, por el contrario, basa su derecho en el ámbito de esas relaciones derivadas de la propiedad horizontal y, en definitiva, en su derecho al uso de un elemento común dentro del ámbito de las facultades que le corresponden como propietaria del local de que se trata y en relación con ese elemento común en que consiste, respecto del local, el citado portal.

En atención a lo anterior, no podemos compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, estimando que en el caso que nos ocupa, no pretendiendo la parte demandada ostentar sobre el portal un derecho real de servidumbre sino el de uso de un elemento común, uso que se ha manifestado que se estableció desde la construcción de edificio o poco después, al colocarse una puerta de comunicación entre el portal y el local, que permitía esa utilidad a obtener del portal como elemento común; ante ello, no procede disponer el cierre y supresión de la referida puerta con base en el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, estimando que la cuestión relativa a la procedencia o no del mantenimiento de dicha puerta ha de ser resuelto en el ámbito de las relaciones derivadas de la propiedad horizontal.

Y en ese ámbito no podemos entrar en la presente resolución, al no haberse ejercitado las acciones oportunas para ello, siendo la causa de pedir en este procedimiento ajena a cualquier fundamento basado en las relaciones derivadas de la propiedad horizontal, al haberse ejercitado exclusivamente una acción negatoria de servidumbre de paso, sobre cuya inexistencia están de acuerdo las partes, y que no constituye fundamento suficiente para disponer el cierre de la referida puerta, cuya realidad y existencia y derecho que revela derivan de las relaciones propias de la propiedad horizontal.

En atención a ello y estimando esta Sala que, en definitiva, no cabe entrar a conocer acerca de si ha existido o no un acuerdo de la comunidad de propietarios disponiendo la retirada de dicha puerta y eventual comunicación, ni si, en su caso, ha sido adoptado o no con las mayorías necesarias, o si ese supuesto acuerdo puede o no permitir la declaración de procedencia de retirada de la puerta o si el mismo sería o no impugnable, etc, al tratarse todo ello de cuestiones derivadas de la propiedad horizontal que no han sido planteadas en la demanda rectora del procedimiento, estimamos que no puede ser mantenido el pronunciamiento de la sentencia recurrida, debiendo ser revocada la misma y desestimada la demanda, al no poder efectuar el pronunciamiento pretendido por la parte actora tendente a que se disponga la retirada de la puerta de que se trata con fundamento en el éxito de una acción negatoria de servidumbre de paso, en la que, insistimos, no se sustenta la colocación en su momento y la actual existencia de la referida puerta.

QUINTO.- Por todo lo expuesto debe ser estimado el recurso de apelación, revocada la sentencia de instancia y desestimada la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394-1 de la LEC , y sin especial imposición de las costas de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación y conforme a lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO, en nombre y representación de D.ª Enriqueta , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña, en autos de Juicio Ordinario nº 342/2009, revocamos dicha sentencia.

Y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE PAMPLONA", contra la citada Sra. Enriqueta , declaramos no haber lugar a efectuar los pronunciamientos pretendidos por la parte actora.

Todo ello imponiendo a la parte demandante las costas de la primera instancia y sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.