Sentencia Civil Nº 90/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 246/2008 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 90/2010

Rollo nº 246/2008

Autos nº 1059/2007

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de marzo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Enrique , contra la sentencia dictada en los autos nº 1059/2007, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna , promovidos por doña Violeta , representada por el Procurador doña Lidia Lorenzo Vergara y asistida por el Letrado don Fernando David González Pérez contra don Enrique , representado por el Procurador doña Rosario Hernández Hernández y asistido por el Letrado doña Soledad Adrover Morales, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el catorce de diciembre de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra. Lorenzo Vergara, en nombre y representación de Dª Violeta , contra D. Enrique , y en su consecuencia debo adoptar y adopto las siguientes medidas que han de regir las futuras relaciones entre los progenitores

1º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en CALLE000 núm. NUM000 NUM001 en la localidad de Tacoronte a la madre, para que conviva en compañía de su hijo.

2º.- El hijo menor de edad quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad, pudiendo el padre comunicar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas.

Los fines de semana que no le corresponda derecho de visitas podrá tenerlo consigo los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas, debiendo reintegrarlo en el domicilio materno.

Las Vacaciones de Verano el mes de julio o agosto. En la determinación de este período vacacional, en que los menores quedarán en compañía de su padre, los años pares será la madre quien elija el período vacacional en el que tendrá a los menores en su compañía, correspondiendo al padre la elección en los años impares.

En las vacaciones de Navidad, la convivencia con el menor se realizará en uno de los siguientes períodos

a) Primer período: desde las 16 horas del día 22 de diciembre a las 16 horas del día 29 de diciembre. La convivencia con el menor durante este primer período corresponderá al padre en los años pares.

b) B) segundo período, desde las 16 horas del día 29 de diciembre hasta las 16 horas del día seis de enero. La convivencia con el menor durante este segundo período corresponderá al padre en los años impares.

c) El día de Reyes, si como consecuencia de la alternancia establecida para el período de vacaciones de navidad, el padre no tuvieses consigo al menor el día de reyes, podrá visitarlo y tenerlo consigo desde las 16 horas hasta las 19 horas.

d) Respecto de las vacaciones de Semana Santa, los años pares el menor permanecerá en compañía del padre mientras que los años impares quedará en compañía de la madre.

3º.- Se establece como pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de 300 euros mensuales -trescientos euros-, cantidad que el padre habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPVC anual de la provincial de Santa Cruz de Tenerife o índice que los sustituya. Asimismo estará obligado a abonar el 50 por 100 de los gastos extraordinarios que genere sus hijo, entendiendo por tales todos aquellos gastos dimanantes de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales, u otras de entidad similar, no cubiertos por seguros médicos, sin que puede extenderse de modo imperativo a viajes escolares, clases particulares o actividades extraescolares, pues los mismos se refunden dentro de la pensión alimenticia mensual, estando desde luego incluidos todos aquellos gastos de inicio del curso escolar .libros de texto, uniformes, material escolar, seguro escolar, etc.-

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el recurso del padre demandado relativo a la atribución de la custodia a la madre, pretendiendo que sea atribuida al recurrente, y al régimen de visitas, parece oportuno señalar, en primer lugar, que tanto la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial, como el cambio de custodia si fuera procedente, es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco necesariamente si se estima procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, y por tanto, tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión, para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio del hijo, de lo actuado en el procedimiento no se ha acreditado que la madre no esté capacitada para desarrollar un correcto cuidado y atención de su hijo, como viene haciendo de hecho, sin que conste que se haya proyectado al hijo conducta alguna que no sea adecuada hasta el punto de que haga improcedente la atribución de la custodia, teniendo en cuenta que de los informes aportados, particularmente del psiquiatra que la trató y la que ahora la trata, se acredita una evolución favorable de sus padecimientos, que afectan más bien al plano emotivo que a las funciones intelectivas superiores, que no hay déficit de capacidad ni riesgo físico para nadie.

Pero además, provee de fundamento a la sentencia de la primera instancia, también incluso respecto del régimen de visitas, el resultado que proporciona la prueba pericial practicada en el procedimiento, el resultado del completo y exhaustivo dictamen psicológico emitido por doña Marí Juana , Psicóloga del Gabinete Psicosocial adscrito a los de Familia de esta Capital.

Expresa la perito, en resumen de sus conclusiones, que el bienestar y el desarrollo integral del menor Pablo es adecuado y que la mejor medida para garantizar tanto el bienestar del menor como su desarrollo integral, es que continúe bajo la guarda y custodia de la madre. En las explicaciones y matizaciones efectuadas en la vista, la perito manifiesta, entre otros extremos, que el cambio de Colegio del menor ha sido muy beneficioso porque estaba en su entorno y se ha integrado muy bien; que el estado psicológico del niño ha mejorado y la situación familiar también; matiza que cuando anteriormente el niño estaba peor no era debido a la enfermedad de la madre sino a causa del enfrentamiento de los padres, y que no sería bueno para el bienestar del hijo el cambio de custodia.

Cierto es que el dictamen emitido inicialmente por medio del Trabajador Social del Gabinete Psicosocial de los Juzgados de Familia, don Demetrio , expresaba que las condiciones socio-familiares del padre eran mejores para satisfacer las necesidades del menor, al observar carencias materiales y cierto descuido en la vivienda de la madre; pero, aparte de que estas características por sí solas no se estiman decisivas, es de toda relevancia que en el nuevo dictamen acordado por la Sala, ante la petición de la parte recurrente de suspensión de la vista para la concurrencia del perito, ya refiere que la vivienda representa, con respecto al informe anterior, en un mejor estado, más iluminada y ordenada, siendo significativo que precisamente la recurrente no pidió aclaración ni explicación alguna.

En definitiva, el resultado de la prueba, apreciada como prescribe el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conduce al mantenimiento de la atribución de la custodia a la madre como resolvió la sentencia recurrida, con la que está conforme el Fiscal, que pidió en el trámite pertinente la confirmación de la sentencia de la primera instancia, siendo relevante considerar la mayor idoneidad del dictamen psicológico en ordena a resolver el debate suscitado en este litigio, dictamen en el que las razones de ciencia de la perito judicial para emitirlo en el sentido en el que lo emitió pertenece al ámbito propio de su cualificación profesional, empleando la metodología que expresa, y se atiene exclusivamente, dentro del objeto de este procedimiento, al criterio del interés y beneficio del menor.

Así pues, los dictámenes han de seguirse no sólo por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le otorgan mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, sino por la razón de sus conclusiones, expuestas pormenorizadamente en el mismo ( SSTS de 10-11-1994 , 11-4-1998 y 31-10-1998 ), y por otra parte estas conclusiones no resultan desvirtuadas de contrario con la misma fuerza consistente que proporciona las garantías de la prueba.

También ha de señalase que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación (arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración (arts. 316, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), lo que no puede predicarse en este caso, y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba.

En consecuencia, es lo procedente el mantenimiento de la atribución de custodia efectuada por la sentencia de la primera instancia, sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer de relevancia suficiente el resto de las alegaciones de la recurrente para desvirtuar lo argumentado.

Por otra parte, el hecho de que el menor se encuentre conviviendo con la madre desde su nacimiento también conforma un criterio sin duda relevante para atribuir la custodia, al conducir al beneficio del hijo, pues es máxima de experiencia que los cambios son traumáticos en la menor edad, según la experiencia de los tribunales y el reiterado criterio de los psicólogos que informan en estas materias, aparte del sentido común, que nos dicen que debe propiciarse la adecuada y estable relación de los menores con su propio entorno, como viene haciendo con la madre, sino se acredita con el rigor exigible en el proceso civil la concurrencia de causa relevante para disponer de otra manera.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

También es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

TERCERO.- En relación con el régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida, que también se hace objeto de recurso, es oportuno señalar que, al ser una de las consecuencias de la atribución de la custodia, la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 160 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, preceptos aplicables en estas materias relativas a los hijos igualmente tratándose de unión de hecho como en el supuesto presente, precisamente en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

El régimen de visitas asignado por la sentencia recurrida está explicado en la fundamentación de la misma, y no se encuentran por ahora motivos consistentes para su completa revocación, pues ya establece un régimen a favor del padre normalizado y bastante amplio, porque no puede obviarse que en este procedimiento las medidas, aun en los términos de la sentencia recurrida, se impondrán coactivamente, lo que significa, de un lado, que han de ser objeto de la mayor ponderación, y de otro, que no obsta a que la deseable mejor voluntad concorde de los padres haga que provean como deben y el hijo merece para su mejor desarrollo integral, desprendiéndose de lo actuado, incluso del resultado de la prueba pericial, que su práctica es adecuada.

No obstante, teniendo en cuenta la propuesta favorable al respecto expresada en el dictamen pericial psicológico; que se acuerdan estas disposiciones también en el ejercicio de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como antes se dijo, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ), lo que, por cierto, excluye cualquier tipo de incongruencia, como parece apuntar el recurrente; que por la madre no se hizo especial cuestión sobre este particular en el escrito de oposición al recurso; y que la Fiscal mostró en la vista su conformidad con este extremo del recurso, la Sala estima pertinente en este caso ampliar el régimen de visitas, de modo que las semanas en cuyo fin de semana al padre no le corresponden las vistas, los días entre semana incluyan la pernocta en el domicilio del padre hasta su entrega en el colegio.

En consecuencia, con la consiguiente estimación parcial expresada, no hay motivos para revocar el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer de relevancia el resto de las alegaciones del recurrente para desvirtuar lo argumentado.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación formulada por la madre demandante, relativa a la cuantía de la pensión alimenticia, esta Sala (S. de 26-1-2009 , por ejemplo) siguiendo el criterio ya adoptado por otras Audiencias, entiende que al haber preparado el recurso de apelación sin presentar después escrito de interposición del recurso, -lo que implica su deserción, con independencia de que se declare formalmente- la impugnación deviene inadmisible. El art. 461. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya se refiere a la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido. Como dijo la SAP de La Coruña de 22-2-2008, siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que cita "esta vía de impugnación de la resolución, al oponerse al recurso interpuesto en tiempo y forma de adverso, sólo puede ejercitarla quien sea «parte apelada», como expresamente establece el título del artículo 461 comentado, porque la ley quiere proporcionar a la parte que inicialmente no ha apelado, que se ha aquietado con la sentencia, la oportunidad de impugnar la resolución a la vista del recurso de la contraria. Máxime en supuestos en que siendo varios los demandados, se impugne la resolución "ad cautelam" para el supuesto en que se estimase parcialmente el recurso adverso.

Pero lo que no es admisible es que cuando se ha preparado la apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte deje transcurrir el plazo de veinte días, y no lo interponga; y en consecuencia se declare desierto su recurso (artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y posteriormente, al socaire de oponerse al recurso de quien sí lo preparó e interpuso en tiempo y forma, extemporáneamente formule una impugnación. Actuación vetada por el propio artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que restringe la posibilidad de presentar escrito de impugnación a «quien inicialmente no hubiera apelado»; y quien preparó un recurso y posteriormente no lo interpuso, admitiendo que se declarase desierto, sí ha sido inicialmente apelante. Esa posibilidad de recurrir de esta forma supondría recuperar un derecho al que renunció, lo que conllevaría dejar sin efecto la resolución declarativa de la deserción del recurso. No son dos momentos acumulables. No puede aquietarse por un lado a la sentencia, mediante esa actitud omisiva y luego mostrar una disconformidad extemporánea. Por lo que la causa de inadmisión se convierte en desestimación".

Siendo este el supuesto de autos, no cabe entrar en el conocimiento de la impugnación formulada por inadmisible, que en este momento procesal supone su desestimación.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y de la impugnación formulada, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la desestimación de la impugnación formulada por el padre también demandante, sin que no obstante se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique , y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de doña Violeta , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y revocar dicha resolución en el único particular de disponer la revocación parcial de la medida relativa al régimen de visitas establecido, exclusivamente para ampliarlo de modo que las semanas en cuyo fin de semana al padre no le corresponden las vistas, los días entre semana asignados incluyan la pernocta en el domicilio del padre hasta su entrega en el colegio al que asista el menor; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. Sin hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.