Sentencia Civil Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 642/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 642/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0003407

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000642/2010-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000188/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

Apelante/s: Germán

Procurador/es: M. FERNANDA GALLEGO ARIAS

Letrado/s: JUAN JOSE TORTOSA PIQUERES

Apelado/s: Mº. FISCAL y Juliana

Procurador/es : JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Letrado/s: Mª DEL PILAR PIQUERAS CREMADES

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diez de marzo de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000090/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Germán , representada por la Procuradora Sra. GALLEGO ARIAS, M. FERNANDA y asistida por el Ldo. Sr. TORTOSA PIQUERES, JUAN JOSE, frente a la parte apelada Dª. Juliana , representada por el Procurador Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO y asistida por la Lda. Sra. PIQUERAS CREMADES, Mª DEL PILAR y Mª Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000188/2009 se dictó en fecha 22-04-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" La estimación parcial de la demanda presentada por el procurador Sr. Rico Pérez en nombre de Doña Juliana, frente a Don Germán y estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Gil Valero, en representación del Sr. Germán :

1.- Declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Alicante, el 25 de enero de 2002 con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Se atribuye a la Sra. Juliana, la guarda y custodia de la hija del matrimonio , continuando la patria potestad compartida.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domiclio familiar, sito en DIRECCION000 núm. NUM000 de Petrel , a la esposa e hijo.

4.- Se fija como régimen de visitas del progenitor no custodio el siguiente: fines de semana alternos desde las 10'00 horas del sábado a las 20'00 horas del domingo, mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa, correspondiendo la primera mitad de ellas al padre en años pares y a la madre en los años impares. En verano, el mes de agosto se dividirá en dos quincenas, correspondiendo, igualmente , la primera mitad al padre en años pares y a la madre en los impares. El padre recogerá al menor y lo reintegrará al domicilio materno.

5.- Se establece como pensión por alimentos a favor del hijo menor del matrimonio, la suma de 1000 euros mensuales, a abonar por el Sr. Germán por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la esposa , cantidad que se actualizará automáticamente en enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios generados por el menor, serán sufragados por mitad por ambos cónyuges.

6.- Se fija , como pensión compensatoria la suma de 1000 euros mensuales, durante siete años, atualizables automáticamente conforme al IPC en enero de cada año, publicado por el INE u organismo que lo sustituya, a abonar por el esposo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados , en la cuenta que designe la esposa.

7.- Se establece, en concepto de compensación a la contribución de la esposa al matrimonio al terminar el régimen de separación de bienes, una compensación de 60000 euros.

8.- Se establece que el esposo abonará, en concepto de litis expensas , a la esposa, la suma de 3000 euros.

9.- Todo ello sin pronunciamiento respecto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Germán, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000642/2010 señalándose para votación y fallo el día 09-03-10.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de divorcio pronunciada en la instancia, recoge a cargo del progenitor no custodio una pensión alimenticia de 1.000 euros mensuales a favor de su hijo Raúl; cantidad ésta que el demandado considera excesiva , a tenor de la edad del menor que en la actualidad ha cumplido siete años, al considerar que la resolución recurrida incurre en una incorrecta valoración de la prueba practicada, por lo que debería rebajarse dicha pensión a la suma de 350 euros.

En cuanto a la alegación de la apelante relativa a la disminución de la cuantía fijada a favor del menor como pensión por alimentos, debe ser desestimada parcialmente en esta apelación. Resulta acreditado que el Sr. Germán, médico de profesión, explota una clínica privada abierta en Novelda, en la que prestan servicios médicos para varias compañías aseguradoras. Por otro lado y según se deduce de la extensa prueba documental , se puede concluir que el demandado despliega a través de empresas del sector inmobiliario una intensa actividad de compraventa de inmuebles , entre otras con la mercantil Grupo Técnico Cinco SL., por lo que percibe importantes remuneraciones y acumula un gran partrimonio, lo que hacen suponer que el apelante obtiene unos ingresos adicionales por el ejercicio de esa actividad, los cuales no pueden ser cuantificados, pero que junto con el salario acreditado, han de ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión por alimentos. Sin embargo, no hay que olvidar que la fijación de la citada pensión debe ser tambien proporcional a las necesidades del menor, que en el momento actual cuenta con siete años de edad , sin que consten gastos que no se correspondan con su edad, por lo que se considera adecuada la suma de 600 euros al mes, más acorde con sus necesidades y proporcional a los ingresos del progenitor de acuerdo con los artículos 93 y 146 del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la Constitución.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución del domicilio familiar al hijo y en consecuencia a la progenitora , hay que tener en cuenta que a tenor del artículo 96 del Código Civil, la adjudicación de la vivienda familiar se produce a través de la protección del Derecho que la familia tiene al uso y que la atribución de la vivienda a uno de los miembros, deriva de un Derecho ya preexistente y en todo momento encaminado a proteger el Derecho de la descendencia, debiéndose añadir además, que el Derecho de uso de la vivienda, es un medio legal de quien merece mayor tutela, teniendo en cuenta en todo momento el interés del menor.

En el presente supuesto ha quedado acreditado que la madre convive con el menor habiéndole sido atribuida la guarda y custodio de éste , y en consecuencia la atribución del domicilio que compartió la familia. Por otro lado, se acredita en todo momento por la madre, su voluntad de continuar viviendo en el mismo, y en modo alguno se ha visto desvirtuada por prueba alguna en contra. Se mantiene por el apelante que el matrimonio se rige por el régimen de separación de bienes y que pese a ello , ambos adquirieron un apartamento en Petrer , solicitando que sea dicho inmueble el que se atribuya como domicilio familiar, comprometiéndose a abonar el apelante la totalidad del crédito hipotecario. De la prueba practicada se deduce que el chalet sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Petrer que ha sido atribuido como domicilio familiar debe ser mantenida, ya que de la prueba practicada en el juicio se deduce que el mismo tenía tal concepto mientras duró el matrimonio, como pone de manifiesto la Policía Local y los distintos recibos de consumo que obran unidos a los folios 97 a 158 de las actuaciones.

El hecho de que el esposo pasara algunos días de la semana en otra localidad por motivos de trabajo no desvirtúa la consideración de domicilio conyugal, ya que en el mismo habitaban tanto su hijo como su esposa. Tampoco es relevante el hecho de que el matrimonio tuviera otro piso en la misma localidad para pretender el cambio en la atribución acordada. Dicho argumento, como bien razona la Resolución recurrida no desvirtúa lo preceptuado en el art. 96 en cuanto a la atribución del domicilio , con independencia de quien sea el titular de la vivienda o haya contribuido económicamente y en que medida al pago de la misma, ni tampoco con relación o otras cargas familiares anteriores a la relación aquí analizada. Por tanto las alegaciones del recurrente no desvirtúan las consideraciones analizadas en la Sentencia recurrida y que acuerda atribuir el domicilio que fue de la pareja al hijo cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, por lo que el recurso ha de ser desestimado en cuanto a este concepto.

TERCERO.- Se impugna igualmente el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria solicitando su supresión o en su caso reduciendo la cuantía de 1.000 a 200 euros mensuales con una limitación temporal a dos años. Basa el apelante su postura en que por el Juzgador no se ha apreciado adecuadamente la prueba practicada, sin embargo es doctrina uniforme la que considera que el instituto jurídico regulado en el art. 97 de C.C . es de naturaleza compleja concretada en un Derecho personal de carácter indemnizatorio , que tiene su origen en el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges al extinguirse la solidaridad interconyugal. Ahora bien , dicha pensión no tiene como finalidad la de equilibrar los patrimonios de los esposos separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el citado vínculo.

En el presente supuesto se comparte la decisión adoptada en la Sentencia de divorcio dictada en cuanto a la cuantía recogida en la misma. La Sra. Juliana nació en el año 1972, y según manifestaciones de la propia demandante en su escrito de demanda, reconoce que hasta que nació su hijo explotaba una tienda abierta al público, habiéndose dedicado desde entonces al cuidado familiar mientras duró el matrimonio durante un periodo de siete años. Pese a lo anterior el Sr. Germán , ha realizado su trabajo de forma continuada, como ya se ha expuesto. Por tanto y atendiendo a lo manifestado procede desestimar la pretensión del apelante en cuanto a la reducción solicitada de la pensión compensatoria con cargo al esposo, por entender la Sala que es acorde con los ingresos del demandado y los gastos acreditado.

Sentada pues, la procedencia de la cuantía de la pensión compensatoria, procede ahora pronunciarnos acerca de su extensión temporal. Por regla general, la pensión compensatoria representa un Derecho limitado en cuanto a su tiempo de duración, toda vez que su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la separación matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber existido el matrimonio, de modo que, por eso , la mayor o menor extensión temporal de la pensión compensatoria estará en función de la también mayor o menor posibilidad de establecer , en aquel plano potencial, la situación de igualdad inicialmente perdida. Se trata de permitir que aquél de los cónyuges que destinó parte de su actividad a las atenciones familiares, en compensación a ello y en consideración a sus potenciales posibilidades de incorporarse al mercado de trabajo, disponga de un período de tiempo razonable para, con o sin previa formación o capacitación laboral, incorporarse al mercado de trabajo y atender a sus propias necesidades. Naturalmente, y entre otros , habrán de ser esenciales criterios a la hora de determinar la extensión del referido período, la duración del matrimonio como función compensadora de la pensión y la capacidad profesional del cónyuge, así como la edad y Estado de salud. En este orden de cosas y teniendo en cuenta que prácticamente desde el nacimiento del niño estuvo dedicada al cuidado del mismo y que con anterioridad había regentado un negocio de su propiedad, se le presume una aptitud profesional en tal sector, así como su edad, ya que nació en 1972, hace procedente limitar la duración de la pensión compensatoria al período de tres años a contar desde la presente sentencia.

CUARTO.- Por último se solicita se deje sin efecto la compensación acordada en la Sentencia por la que se concede la suma de 60.000 euros por el concepto de indemnización por la contribución de la esposa al matrimonio al haber acordado que el régimen económico del matrimonio fuera el de separación de bienes. La pensión a que se refiere el art. 1438 hace acto de presencia en el supuesto como consecuencia de haberse firmado capitulaciones matrimoniales el 28 de enero de 2003 (folios 164 a 165) lo que determinó la liquidación de la sociedad de gananciales, sin que procediera adjudicación alguna dado que no existían bienes en aquel momento. Desde entonces y según se acredita documentalmente (folios 28 a 64; 1611 a 1790) el apelante a su propio nombre o en el de las sociedades que el solo administra, procedió a la adquisición de un importante patrimonio inmobiliario , además de los rendimientos que obtiene de la Clínica médica en la que presta sus servicios profesionales.

Ahora bien, el derecho a esta pensión, de conformidad con el texto del artículo 1438 C.C . está presente cuando , existiendo régimen de separación de bienes concurra como circunstancia esencial que el cónyuge que lo pide haya aportado su trabajo en el hogar familiar en forma significativamente más relevante que el otro, lo cual redunda en que éste haya podido dedicarse a su actividad profesional o negocial, teniendo cubiertas la práctica totalidad de sus necesidades en el hogar por el trabajo de la destinataria, lo que justifica el Derecho a obtener la compensación a fijar por el Juez, cuando no exista acuerdo. Este criterio no exige que aquella actividad en el hogar sea absoluta y exclusiva , bastando que sea predominante frente al otro cónyuge. En el procedimiento existe prueba suficiente en torno a aquella dedicación o que acredita esa desigualdad relevante en relación con la actividad de cada uno de los litigantes en el hogar, ya que incluso el apelante trabajaba en Alicante durante la mayoría de los días de la semana desplazándose a Petrer los fines de semana. Por tanto es procedente la medida adoptada así como la cuantía fijada entendiéndola proporcional a los bienes que el propio apelante ha adquirido durante el matrimonio.

QUINTO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede estimar parcialmente el presente recurso sin imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Germán, representado por la Procuradora Sra. Gallego Arias, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda, con fecha 22 de abril de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su lugar reducir la cuantía de la pensión por alimentos a favor de su hijo Raúl a la suma de 600 euros mensuales, y limitar el tiempo de devengo de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa a tres años desde la presente resolución , manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.