Sentencia Civil Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 525/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00090/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000525 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 9/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 525/10 , entre partes, como apelante y demandante IBERIA PROYDEJARDÍN, S.L. , representada por la Procuradora Doña María Dolores Sánchez Menéndez y bajo la dirección de la Letrada Doña Eva Llompart Riera y como apelado y demandado DON Gines , representado por la Procuradora Doña Consuelo Cabiedes Miragaya y bajo la dirección del Letrado Don José Ramón Rodríguez Álvarez-Solís.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Iberia Proydejardín, S.L. contra don Gines , debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone al actor la cantidad de 13.371,72 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Iberia Proydejardín, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Iberia Proydejardín, S.L., se promovió proceso monitorio frente a Don Gines en reclamación de 22.938,06 €, importe resultante de las obras de jardinería realizadas por la actora en una propiedad del demandado sita en El Escamplero (Las Regueras) una vez deducidas las cantidades entregadas previamente por aquél. A dicha pretensión se opuso el demandado, acordando el juzgador transformar el procedimiento en juicio ordinario.

Sostiene la actora que en el mes de octubre de 2.008 contactó con el demandado, desplazándose personal de la empresa a la propiedad de éste a fin de confeccionar posteriormente un presupuesto, presupuesto que se aporta como documento núm. 1 de la demanda y que fue aceptado verbalmente por el demandado. Efectuadas las obras, con diversas alteraciones solicitadas por el demandado, y tras diversas incidencias por no estar de acuerdo el Sr. Gines con el importe de los trabajos realizados ni tampoco con la ejecución del mismo, se le presentó la factura que al no ser satisfecha determinó la interposición del juicio monitorio y ulteriormente del presente juicio ordinario. Por su parte el demandado se opone a la pretensión actora alegando que las obras fueron defectuosamente ejecutadas, razón por la que opone la excepción "non rite adimpleti contractus", y solicita se dicte sentencia en la que se desestime la demanda y se absuelva al demandado de la pretensión actora.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia en la que, tras examinar la pretensión actora, las objeciones que a la misma planteaba el demandado y la prueba practicada, acordó estimar parcialmente la demanda y condenar al demandado a que abonara al actor la suma de 13.371,72 €, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución. Frente a la sentencia de primera instancia interpuso la actora recurso de apelación.

SEGUNDO.- Tres son los extremos en los que se muestra discrepante la recurrente con la resolución de primera instancia. El primero es el relativo a la imputación que se le hace a la actora del coste de la instalación de rollizos de madera en la jardinera bajo el talud; el segundo es el que le imputa la supuesta compactación del área del césped; y el tercero y último es el relativo a las deficiencias en el talud que igualmente se le imputan. El total de estas tres partidas supone una cuantía de 9.566,34 euros, suma en la que se cifra el interés del recurso.

En lo atinente a los rollizos de madera, esta partida figura en la factura en el apdo. 10º, siendo su importe el de 1.174,85 € a lo que ha de añadirse el 16% de IVA. Pues bien, el Juzgador de primera instancia razona en la sentencia que la actora afirma que la misma se realizó y que su instalación no es discutida por la contraparte, lo que ocurre es que el demandado sostiene que hubo de efectuarse aquélla para evitar la invasión de las jardineras por parte de los finos del talud, alegación que el juzgador acoge argumentando que no estamos ante un aumento de obra sino ante algo consustancial con la obra inicialmente contratada, y añade que "la formación de jardineras bajo talud implicaba necesariamente un sistema para separar el contenido de las jardineras del resto del talud y contener de alguna manera su invasión por tierra procedente de éste". Discrepa la recurrente de este razonamiento alegando sustancialmente que la colocación de los rollizos de madera no estaba prevista en el presupuesto y que ella no es la responsable ni de la realización ni del diseño del talud ni del diseño y ejecución de la jardinera sita bajo el mismo, y que además la sentencia resulta en este extremo incongruente, puesto que en la misma también se señala que "tampoco pueden considerarse imputables al actor las invasiones de terrenos de la jardinera por ser una consecuencia natural de la configuración del talud el cual exige un mantenimiento por parte del propietario". Por su parte la apelada solicita la confirmación del pronunciamiento recurrido toda vez que la apelante asumió las labores de aporte de materiales y remate estético de las referidas jardineras, de modo que no resultando acorde a las condiciones mínimas exigibles para este tipo de obra, tanto desde el punto de vista funcional como estético, la obra realizada por la demandante fue por lo que la misma propuso al demandado la colocación de los rollizos. En suma, la referida instalación de madera trae su causa, según la apelada, bien de una deficiente ejecución de los trabajos, bien de una inadecuada proyección de los mismos, mas sea una u otra la hipótesis que se aplique se alcanza una misma conclusión, cual es que el coste de su instalación no puede ser repercutido al demandado pues, se reitera, aquél contrató la formación de las jardineras bajo el talud a cambio de un precio cierto que ahora no puede ser cambiado.

La Sala, a la vista del presupuesto obrante a los folios 60 y siguientes de los autos, concluye que la referida partida de los rollizos ha de estimarse como aumento de obra y ello porque en el presupuesto se consigna expresamente en el tema del talud y de la jardinera bajo talud que la obra a realizar por la actora consistirá en la plantación del talud con trepadoras y en la plantación de jardinera bajo talud, especificando en cada uno de estos dos apartados lo que había de plantarse, la apertura de los hoyos, el abono y los anclajes, pero del presupuesto en modo alguno resulta que fuera la actora quien debía proyectar ni ejecutar el talud ni la jardinera bajo talud; y sin que el hecho de que de no preverse la colocación de los rollizos se produciría un arrastre de tierras del talud a la jardinera, pueda llevarnos a concluir que en la partida relativa a la plantación habría de tenerse por incluidos los rollizos, resultando más lógico pensar que esa previsión se hiciera cuando se ejecutó y previamente se diseñó el talud y la jardinera bajo talud. En consecuencia, la Sala acoge ese motivo del recurso, lo que supone incrementar la condena de primera instancia con la suma de 1.174,85 € más el IVA correspondiente, lo que nos arroja un resultado de 1.362,64 €.

En lo atinente al segundo motivo del recurso, el mismo se centró en las deficiencias apreciadas; sostiene la apelante que no puede ignorarse que el informe pericial es elaborado más de un año después de haberse concluido los trabajos por la demandante, debiendo asimismo tener en cuenta que las labores de mantenimiento no fueron asumidas por la recurrente. Seguidamente se impugna el pronunciamiento referido al césped. Alega la apelante que discrepa del razonamiento que se efectúa en la recurrida conforme al cual el juzgador consideró que existía prueba suficiente para imputar el defecto del césped a la actora, pues se demostró la utilización de un dúmper y de una pala para echar la tierra sobre el suelo, y si bien el perito señaló que es un método normal también manifestó que el terreno así compactado puede ser luego recuperado en las labores de siembra, y aclara que lo habitual para llevar a cabo esta recuperación es la utilización de un retovator, máquina que no fue utilizada por la actora, lo que obliga a considerar como causa más probable ésta. Sostiene la apelante que efectivamente a instancias del demandado se utilizó una pala para extender la capa de tierra y sílice, pala cuyo importe fue satisfecho por el demandado, y aunque en el presupuesto se contemplan en el apdo. 3º dentro del epígrafe "formación de césped por semilla" la utilización "de doble pase cruzado de motocultor a los 10-12 cm superficiales", es lo cierto que esa tarea no se efectuó porque al haber echado de nuevo tierra y sembrar inmediatamente ello hace innecesario el paso del motocultor pues no había dado tiempo a que se produjera una compactación del suelo al hacerse, se repite, la siembra inmediatamente después de la colocación de la tierra, y toda vez que a esa circunstancia se añade que no correspondía a la recurrente el mantenimiento del césped ha de concluirse a su juicio estimando este motivo del recurso; frente a estas alegaciones sostiene la apelada que en el jardín fueron empleados antes de sembrar el césped un dúmper y una pala de 8 toneladas y media provista de orugas, siendo evidente que los referidos medios provocan el endurecimiento del suelo como de hecho reconoció el palista que declaró en los autos y el propio perito Don Jose Francisco , en consecuencia lo lógico es que se hubiera seguido la práctica comúnmente observada de proceder al empleo de un retovator para esponjar la tierra dimanante del empleo de los medios auxiliares referidos en líneas precedentes y como quiera que no se hizo es una deficiencia que le es imputable.

La Sala estima que este motivo del recurso debe de ser rechazado, pues es un hecho acreditado el empleo del dúmper y la pala así como que ello produce la compactación del suelo y que por eso es práctica habitual el empleo de un retovator y al no hacerlo así debe imputarse a la actora esa deficiencia. Es cierto que el perito, cuando le fueron mostradas las fotos aportadas con la demanda, manifestó que el estado del césped era excelente, pero también es cierto que añadió que no podía saber si se daba el problema de compactación o no, porque "aunque el suelo esté mal en la nacencia en las primeras fases que hay un buen abonado y un buen riego y con la fuerza de la propia semilla puede el césped nacer."

El tercer motivo del recurso es el relativo al talud y dentro de esta partida se muestra disconformidad por el recurrente respecto al tema de la sujeción de las trepadoras. Sostiene la apelante que aunque no se puso el sistema de sujeción previsto en el presupuesto ello fue previo comentario al demandado de que el sistema que luego sería utilizado de anclaje en forma de U invertida tenía menos impacto visual y señala que si el perito no se percató de ello fue porque como él mismo reconoció iba buscando el alambre, constando la realización de este trabajo en los partes de trabajo así como en el e-mail remitido por la recurrente al demandado el 15 de julio de 2.009. A esta alegación responde el apelado que el perito constató la inexistencia de tutores para las trepadoras del talud, ya consistieran aquéllos en los alambres que estaban presupuestados o cualquier otro medio de sujeción, y sin que a ello sea obstáculo el tema de los partes de trabajo, porque los impugnó y además no están firmados por el demandado. La Sala estima que este apartado del recurso debe de ser rechazado, pues aunque el perito manifestara que iba examinando si había alambres o no, de existir alguna sujeción sustitutiva de aquéllos no cabe duda que lo habría puesto en el informe, siendo además una prueba fácil de realizar aportando a los autos las facturas relativas al material colocado. Por lo que se refiere al segundo apartado de este tercer motivo del recurso es el relativo a la mortandad o ausencia de plantas, el tamaño de las pozas y la falta de mantenimiento; alega el recurrente que no se trata de una deficiencia que le sea imputable, en primer lugar en el informe pericial lo que se señala es que hay dos ejemplares de madroños muertos y otros tres ejemplares degradados y otros iniciando la misma, con anormal defoliación y primeras fases de necrosis, y se señala en el informe que ante la muy baja calidad del suelo, con práctica inexistencia de capa vegetal y muy bajo nivel de permeabilidad, se han habilitado pozas individuales de doble tamaño que el cepellón a plantar. Mas es lo cierto que cuando se le enseñaron los documentos 43 y 44 de la demanda el perito reconoció que el tamaño de las pozas era bueno; en cuanto a la baja presencia de Hereda Helix y de Rhynchospermun jasminoides, el perito, tras señalar que sólo se habían observado ejemplares testimoniales de la primera, manifestó desconocer el motivo de su desaparición habida cuenta de que ambas especies pueden vegetar en un suelo con la calidad y orientación del aquí estudiado, aunque la Hereda se desarrolla con mayor éxito en zonas menos insoladas, y en el acto del juicio, al ver las fotos acompañadas como doc. 51 de la demanda, fotografías sacadas en el mes de junio del año 2.009, es decir tres meses después de finalizada la plantación, el perito señaló que había maleza, falta de limpieza y deficiente mantenimiento, manifestando a preguntas de la letrada de la recurrente si eso podría ser la causa de la muerte de las plantas y contestó que sí. Por su parte el apelado sostiene que de la muerte de esas plantas del talud ya se hacía alusión en los correos electrónicos remitidos por el demandado, concretamente en el de fecha 26 de marzo de 2.009. La Sala a la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, estima que dadas las manifestaciones del perito en el acto del juicio y dado que en el documento núm. 10 de los aportados con la contestación a la demanda se hace referencia por el apelado a un correo electrónico remitido al apelante en el que le decía que el talud se estaba llenando de matorral no habiendo intentado la actora mantenerlo "hasta terminar el trabajo" y toda vez que a la actora no le competía el mantenimiento del jardín en ningún momento, puesto que no estaba así pactado, se concluye acogiendo este motivo del recurso. En consecuencia, se estima parcialmente la apelación interpuesta y acudiendo al presupuesto más barato de los aportados con el informe pericial se acuerda deducir de la reparación de las deficiencias las referidas al césped y a las guías de alambre para entutorar trepadoras, lo que arroja la cantidad de 3.667,92 € IVA incluido. En consecuencia, se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 19.270,14 €.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Iberia Proydejardín, S.L. contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de junio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de condenar al demandado Don Gines a abonar al apelante la cantidad de 19.270,14 €, suma que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la cantidad concedida en primera instancia, desde la fecha de esa sentencia y en cuanto al resto desde la fecha de esta resolución.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.