Sentencia Civil Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 40/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

N01250

ALMENDRALEJO, 35

Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046

N.I.G. 06083 37 1 2011 0300035

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MONTIJO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000127 /2006

Apelante: Dionisio

Procurador: ANA ISABEL GARCIA GARCIA

Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA GARCIA

Apelado: Gabino , Olga

Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO, LUIS FELIPE MENA VELASCO

Abogado:

S E N T E N C I A Num. 90/11.

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:Dª MARINA MUÑOZ ACERO (PONENTE).

MAGISTRADOS:

Dª. JUANA CALDERON MARTIN.

D. JESUS SOUTO HERREROS.

Recurso Civil núm. 40/11.

Autos núm. 127/06.

Juzgado Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Montijo.

En Mérida, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 40/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. Nº 2 de Montijo, sobre Juicio Ordinario, en los que aparece como apelante Dionisio , asistido del Letrado Sr. García García y representado por el Procurador Sra. García García y como parte apelada Aurora y Olga , asistido del Letrado Sr. Custodio Sánchez y representado por el Procurador Sr. Mena Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 23-12-09 dictó el Ilmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 2 de Montijo .

SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda interpuesta por Sr. Mena Velasco , en nombre y representación de Dª. Aurora y Dª. Olga, contra D. Dionisio . Por ello, se acuerda el cese de la comunidad existente sobre el inmueble situado en la Garrovilla (Badajoz), AVENIDA000 nº NUM000 , que al ser indivisible se realizará, salvo que los codueños convinieren que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, mediante su venta y reparto del precio en proporción a sus respectivas participaciones.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes".

TERCERO.- Contra expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala , que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARINA MUÑOZ ACERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita en el presente procedimiento una acción de división, la denominada "actio communi dividendo" , al amparo de los arts 400 y ss. del Cc, del inmueble descrito confusamente en la demanda, al alegar que el solar, sito en la AVENIDA000 nº NUM000, pertenece en copropiedad a ambas partes litigantes, por haber sido adjudicada la mitad de la nuda propiedad, en virtud de las disposiciones testamentarias realizadas por el causante , padre de una de las actoras y del demandado, ya fallecido, a ambos hermanos, en tanto que la otra mitad indivisa pertenece en propiedad a la actora, madre de los mismos, que adquirió junto con el causante y para su sociedad de gananciales el mentado solar, el cual le ha legado, además , el usufructo vitalicio de toda su herencia, si bien dicha parte actora reconoce que sobre dicho solar se han construido, por los dos hermanos comuneros, dos viviendas ubicadas una en planta baja( donde vive la actora, hija de la codemandante) y otra en la planta alta (donde vive su hermano el demandado) ambas sin inscribir en el Registro de la Propiedad, no obstante lo cual termina suplicando se proceda a la división del inmueble-en tres partes independientes de 1/4 , 1/4 y 1/2 - sobre el total del mismo o subsidiariamente se acuerde su venta en pública subasta con reparto del precio obtenido en proporción al Derecho de cada parte, dejando a salvo el Derecho de las partes a llegar a un acuerdo de adjudicación con indemnización a los otros condóminos de su parte del precio. Pretensión ésta última que es estimada en su integridad por el Juzgador en la Sentencia de instancia, basándose esencialmente para ello en que el corralón objeto , según el mismo, del presente procedimiento , pertenece a la viuda y a los dos hermanos litigantes por haberles legado la mitad indivisa del referido bien ganancial el causante, padre de ambos, aunque no se haya procedido a la partición de la herencia, reconociendo, asimismo, no obstante , que la propiedad de lo edificado, durante la vida del causante, corresponde a los dueños del solar , por aplicación de los arts 358 y 361 CC, y que no ha de aplicarse la doctrina de la accesión invertida, a su decir, al haber sido construido el edificio en su totalidad sobre suelo ajeno, pasando de dicho razonamiento, sin entrar a estudiar el problema hereditario que se deriva del mismo (habida cuenta que del matrimonio formado por la viuda actora y el padre ya fallecido nacieron cinco hijos, los cuales viven en la actualidad, y que han sido instituidos herederos por partes iguales , en el remanente de sus bienes por el causante) al estudio, como veníamos diciendo, de la naturaleza divisible e indivisible del solar y concluir que la finca como tal, parcela de terreno con casa, es indivisible, fallando, tras ello, el cese de la comunidad sobre el inmueble situado en la mencionada Avda. y en su número de gobierno 59, de la localidad de La Garrovilla , en los términos, antes referidos, acogedores de la petición suplicada subsidiariamente por la parte actora en su demanda .

Sentencia contra la que se alza ahora el demandado recurrente invocando la improcedencia de la presente acción sin haber precedido el necesario procedimiento de división o partición de herencia, que concrete las cuotas de participación de cada uno de los cinco hermanos en el inmueble objeto de la división , por lo que arguye, asimismo, que, en cualquier caso, éstos debieron ser llamados al proceso y que, consecuentemente, debe apreciarse de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, amén de argüir que por la Juzgadora se ha incurrido en incongruencia en el dictado de su Sentencia , al no tener en cuenta lo peticionado por la actora en el acto de la audiencia previa , de que la extinción del condominio pretendido es referente únicamente al formado entre el demandado y la actora sobre la planta baja, en la que, además, hay un patio común que, según estima, impide en cualquier caso la división pretendida al pervivir la copropiedad sobre una parte del edificio.

En tanto que la parte apelada solicita la confirmación de la Sentencia recurrida , al sostener que el corralón y la edificación sobre él construida pertenece en proindiviso, una mitad a la actora viuda y la otra a los dos hermanos litigantes, sin ostentar ningún Derecho hereditario al resto de los hermanos.

SEGUNDO.- Pues bien, del planteamiento expuesto, en el que han quedado concretados los términos del litigio, y del que resalta sobre todo el enorme confusionismo reinante en los litigantes y el Juzgador de instancia, (toda vez que éste último confunde en principio el objeto del procedimiento al identificarlo con el corralón o solar descrito en el hecho primero de la demanda , para después dejar incompleto el estudio de la propiedad de lo edificado, sobre la que sin embargo falla en su totalidad, en tanto que el actor, ciertamente, y cual arguye el demandado, alteró su petición transmutándola en otra diferente, en la comparecencia previa , al concretar, al socaire de completar la demanda, que lo pretendido es la extinción del condominio de la planta baja, formado entre los dos hermanos) se infiere, retornando el hilo anterior, sin demasiado esfuerzo dialéctico, el error del criterio que inspira al Juzgador de instancia para admitir la prosperabilidad de la acción ejercitada, que es inconcuso que para su éxito se halla esencialmente condicionada a que se pruebe por la parte actora la cualidad de propietarios del bien (inmueble constituido por un edificio de dos plantas, en el supuesto contemplado) que se trata de dividir , determinando la cuota que ha de corresponder a cada uno de ellos.

Bien el referenciado que , efectivamente, se intentó modificar por dicha parte actora en el acto de la Audiencia Previa, sustituyendo la totalidad del inmueble cuya división pedía en su demanda, por uno solo de sus pisos, lo que sin duda implicaba una "mutatio libello" que situaba a la parte apelante en una clara e inaceptable indefensión, vedada por demás en el art. 24 C.E., amén de quebrantar el principio de congruencia establecido en el art. 218 de la Lec , aunque el Juzgador en su Sentencia , estimó la acción ejercitada en la demanda de conformidad con la pretensión que constituía el "petitum" de la misma, no incurriendo, pues, en incongruencia pero desconociendo inevitablemente lo realmente pretendido que ahora , en su escrito de oposición, vuelve a fundamentar en la misma "causa petendi" y "petitum" oportunamente deducidos en el pleito.

TERCERO.- Error de valoración del Juzgador, cual ha quedado dicho , que para su constatación basta con poner de relieve los hechos que son aceptados por ambas partes litigantes y por ende e ineludiblemente por dicho Juzgador en su sentencia de instancia, cuales son los siguientes:

a) Que el solar, descrito en el hecho primero de la demanda, fue adquirido por los padres- es decir por la actora ahora viuda y el causante fallecido padre de los dos hermanos litigantes- para su sociedad de gananciales, mediante contrato de compraventa, de fecha cuatro de octubre de 1994 (doc.1 de la demanda).

b) Que durante la vida de ambos se construyeron por los hermanos litigantes las dos viviendas (que constituyen actualmente el bloque del edificio, una en la planta baja, donde vive la hermana actora, y otra en la planta alta , donde vive el demandado) en el corralón antes referenciado de carácter ganancial. Obras que, según se desprende de la licencia que acompaña este último con su contestación, se desarrollaron durante los años 1998 a 2000.

c) Que el padre de ambos litigantes y esposo de la codemandante, falleció el 24 de febrero de 2004, cual se acredita con la inscripción registral correspondiente.

d) Que dicho causante , en el testamento otorgado con fecha 13 de julio de 1990, en esta ciudad, legó a su esposa el usufructo vitalicio de toda su herencia (cláusula primera ) y adjudicó a los dos hermanos ahora litigantes, por mitad, el corralón (o solar) ante descrito (cláusula segunda ), instituyendo, en el remanente de sus bienes (después de adjudicar a los demás hermanos otras viviendas) herederos por partes iguales a sus cinco hijos (cláusula tercera ).

CUARTO.- Ello expuesto, resulta claro que la titularidad del solar (o corralón) , que ya no existe como tal, pertenecería en principio y proindiviso a la madre al ser un bien ganancial y a los dos hermanos litigantes por herencia de su padre.

Mas la edificación construida sobre el mismo, durante la vida de éste, y realizada por los dos hermanos (sin que conste exactamente la participación que cada uno tuvo en la obra en cuestión) era, asimismo, también propiedad de los padres de conformidad con el art. 353 Cc, en virtud de la accesión continua que da Derecho al propietario de hacer suya las cosas ajenas cuando se adhieren a la propia de modo inseparable, conforme al principio "superficie solo cedit", consecuencia del aforismo "accesorium sequitur principale". Si bien no puede desconocerse que la construcción se llevo a cabo a expensas de los hermanos litigantes , y que en este caso el art. 361 de dicho Texto legal concede al propietario del terreno donde se contruyó un Derecho de opción entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales, u obligar al edificante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por éste de la propiedad, adquiriendo, pues, el mismo por accesión y referido todo ello, cual es el caso, a que lo construido invada la totalidad del suelo (así ss 15-6-81 ). Siendo evidente que los problemas que pudiera presentar tal accesión y el estudio de la accesión misma , cuales son las exigencias de la buena fe, el Derecho del que verificó la misma para retener en dicho caso, la necesidad de indemnización previa para ostentar el dueño del predio o solar el dominio de lo edificado, y la determinación del precio del terreno, en su caso, ni han sido deducidos en el presente pleito ni la acción ejercitada por la actora es la adecuada para discutir sobre los mismos, pues lo primordial y relevante es que dicha propiedad de lo edificado , al haber fallecido uno de los titulares dominicales , además de pertenecer en su mitad indiviso a la viuda actora, por su carácter de ganancialidad (aún no liquidada) ha pasado a ser también de dominio, en cuanto a la otra mitad indivisa, de los herederos de aquél , y que, en principio, según parece desprenderse del testamento del mismo incorporado a los autos , otorgado antes de la edificación, correspondería por partes iguales a sus cinco hijos (cláusula tercera ) que serían, asimismo, los facultados para ejercer el Derecho de opción antes referido del 361 cc, y decimos "en principio" toda vez que es constante y reiterada la doctrina jurisprudencial que tiene declarado que ni los testamentos ni las declaraciones de herederos abintestato (es decir un titulo genérico y universal de herencia) bastan par declarar o reivindicar un dominio, al no constituir titulo suficiente del mismo, ya que el simple titulo de heredero no confiere atribución alguna de dominio si no se acredita adecuadamente, y además, la atribución del bien pretendido perteneciente al patrimonio del causante.

QUINTO.- De cuanto queda dicho resulta , pues, manifiesto que para que pueda prosperar la acción de división aquí ejercitada es necesario , como bien argumenta el recurrente, que previamente se haya verificado la liquidación de la herencia y por consecuencia de ella la correspondiente partición y adjudicación concreta a cada heredero de lo que le corresponde en el inmueble objeto de litis, transformándose así el Derecho abstracto de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados o, en su caso, sobre cuotas determinadas del bien, y por ello el concreto condominio que sobre la totalidad del inmueble edificado que se dice heredado, por la parte actora , por tan solo los dos hermanos litigantes, no puede derivarse, cual pretende, directamente del titulo sucesorio o testamento aportado (y que, a mayor abundancia, solo les adjudica la titularidad por mitad del solar o corralón sobre el que se asienta el edificio, que presenta, además y cual ha quedado dicho , la necesidad de resolver los problemas de accesión que plantea al haber sido construido por dichos dos hijos) sino, como veníamos diciendo, de la partición hereditaria que aún no se ha llevado a cabo, cual reconocen ambos litigantes, por más que el solar y el edificio en cuestión pudiesen formar parte de la herencia toda vez que ello, en cualquier caso , reiteramos, no otorga un derecho de propiedad o copropiedad a tales hermanos indiscutible, sino tan solo y a la postre un Derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario que no se especificará sobre tales bienes concretos hasta que se les haya adjudicado la cuota correspondiente por la partición de herencia y solventado , en su caso, los Derechos o problemas derivados la accesión que pudieren asimismo sucitarse.

SEXTO.- Por cuanto antecede , resulta procedente estimar el recurso y desestimar la demanda ejercitada, al no haberse planteado la acción de división, que se ejercita en la misma, correctamente debiendo, en consecuencia, considerarse defectuosamente presentada la demanda , conforme a lo previsto en el art. 416 de la Lec, cual pusiere de relieve el recurrente en su escrito de contestación a la misma, al invocar la inviabilidad de dicha acción por no haber existido la previa partición y adjudicación de la herencia del padre , y que, al no haber sido advertido por el Juzgador de instancia, y haber proseguido consecuentemente el proceso hasta culminar con la Sentencia ahora recurrida, no cabe otra cosa en esta alzada que estimar dicho defecto procesal revocando aquella, con la posibilidad obviamente de poder plantear de nuevo la demanda en la forma procedente, al quedarse imprejuzgada la acción ejercitada en la misma.

SEPTIMO.- Por último, y en cuanto a las costas procesales causadas en primera instancia, resulta procedente , dados los términos imperativos del art. 394 de la L.E.C., imponer las mismas a la parte actora, que sin duda fue la que presentó la defectuosa demanda o mal planteamiento de la acción que correspondía ejercitar, sin que proceda hacer declaración alguna sobre las causadas en esta alzada, dada su naturaleza revocatoria.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Dionisio, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Montijo, en el procedimiento de Juicio Ordinario, seguido bajo el nº de trámite 127/06, a que el presente Rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS expresada resolución , acordando, en su lugar, la absolución del referido recurrente de las pretensiones contenidas en la demanda contra el mismo , al apreciarse el defecto legal de mal planteamiento de la misma opuesto por aquel. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte actora y sin que proceda hacer declaración alguna en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 466 y ss. de la L.EC. y 267 de la LOPJ.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de Sentencias civiles de esta sección.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.