Sentencia Civil Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 645/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00090/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7010450 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 645 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 808 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: PAULINO RODRIGUEZ PEÑAMARIA

Contra: Luciano , Sagrario

Procurador: ROBERTO DE HOYOS DE MENCÍA

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a diecisiete de febrero de dos mil once .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 808/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , MADRID, representada por el Procurador D. Paulino Rodríguez Peñamaría y defendida por el Letrado D. Juan Pedro Pinaglia

Alcaide, y de otra como apelados, D. Luciano Y Dª. Sagrario , representados por el Procurador D. Roberto de Hoyos de Mencía y defendidos por la Letrado Dª. Inmaculada Jiménez Salichs, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Hoyos Mencía en nombre y representación de Don Luciano y de Dª. Sagrario contra la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid declaro nulos los acuerdos aprobados en Junta General Ordinaria de 11 de febrero de 2.008 y Junta General Extraordinaria de 25 de marzo de 2.008 relativos a la instalación del ascensor en la escalera exterior del edificio (acuerdo segundo) y imponiendo a la demandada las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de enero de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid en fecha 31 de mayo del 2010 en la cual se estimó en la demanda interpuesta por la parte actora contra la comunidad de propietarios de la casa NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid y declaró nulo los acuerdos aprobados en la junta general ordinaria de 11 de febrero del 2008 y de la junta general extraordinaria de 25 de marzo del 2008, relativos a la instalación del ascensor en la escalera exterior del edificio y del proyecto de su instalación con costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora se alega en el escrito del recurso que se había impugnado dos juntas de propietario relativo a la instalación de ascensor y aprobación de presupuesto y del proyecto dado que se manifestaba que se habían cumplido el régimen de mayoría de los votos y cuotas manifestando el recurrente que bastaría la mayoría simple de votos y de cuotas para que el acuerdo fuera válido, deviniendo se manifestó nulo el segundo acuerdo en relación con el primero entendiendo la sentencia que el régimen normal de mayoría de instalación es el que 3/5 de los propietarios y cuotas con la regla de sumar los favorables de los ausentes que no se haya opuesto y si la pretensión es instalar ascensores o la presencia de personas discapacitadas físicas en las que se incluye los mayores de 70 años solo se exige la mayoría simple, que es la que se exige sumando los no compareciente y el fundamento de derecho cuarto afirma que se han incumplido los quórum que exige la ley de propiedad horizontal es decir que las tres quintas partes al no entender de qué se haría aplicable al presente la mayoría simple, ya que no se recogen el orden del día ni en el acta la formalidad de que dicho acuerdo tiene como finalidad el acceso o movilidad de personas con minusvalía entendiendo la persona mayor de 70 años o que era y tenía como objeto suprimir barreras arquitectónicas y sólo que se recoge la manifestación de instalación sin perjuicio de una nueva petición al efecto.

Se recurre y se discrepa toda vez que entiende un rigor inexcusable formal de que no se hubiera incluido la finalidad de la instalación del acceso y no existe ni una norma ni sentencia que exija esta finalidad debiera de costar inexcusablemente en el orden del día del acta de la junta, sino basta con saber que se la finalidad por la existencia de personas con minusvalía o mayores de 70 años y aprobar que reside en el inmueble personas con minusvalía o mayores de 70 años , y cuando se manifestó que la prueba en audiencia previa al efecto fue denegada por entender la extemporánea y siendo tiempo hábil para proponer la prueba la propone en el escrito de interposición del recurso proponiendo además del interrogatorio ,oficiar al ayuntamiento de Madrid y al padrón municipal donde solicitaba la fecha de nacimiento determinadas personas residentes y entendió que era un organismo público y de libre acceso y sin restricción pudiendo la comunidad haber obtenido tal documentación y aportar la resolución, lo que fue el recurrida entendiendo que no es un organismo público sin limitación y la expedición es sólo de las certificaciones a la propia parte interesada o persona que acredite debía elocuentemente actuar en nombre de aquellos, por lo cual no podía ser entregada a la comunidad de propietarios; además hay que vecinos que ni son siquiera propietarios sino inquilinos y existía negativa de estos facilitar cualquier autorización y se había desestimando recurso solicitando que se practique esta prueba y se propuso y se admitió la prueba del interrogatorio la parte actora bajo apercibimiento de tenerle por confesa, pero no compareció por lo que se debe de tener por confesa en los hechos de que la comunidad residían personas mayores de 70 años y una minusválida y la propia comunidad de propietarios reconoció que residían personas mayores de 70 años y una minusválida quedando acreditado lo anterior.

Igualmente se manifiesta que el propósito de instalar ascensores no es otro que suprimir barreras arquitectónicas que evidencian la simple finalidad que se busca con su instalación alegando a tal efecto sentencia del Tribunal Supremo y por tanto recibiendo personas mayores de 70 años y minusválida una y suprimirse con ello la instalación de barreras arquitectónicas, la mayoría exigida no es la de 3/5 sino la mayoría simple alegando resoluciones judiciales al efecto, alegando el menor rigorismo de la ley en la actualidad y exigencia alegando igualmente nueva jurisprudencia al efecto y solicitando la celebración de la prueba segunda instancia y estimación del recurso.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos al recurso de apelación interpuesto, deben ser reiteradas iguales consideraciones que la resolución recurrida, toda vez que igualmente reiterando la doctrina aplicada al efecto ,lo que se trata de discutir es un hecho que está claro y acreditado en las actuaciones, y es que ni en la fecha de la junta de 11 de febrero obrante en las actuaciones en el folio 124 donde se expreso el orden del día y textualmente se manifestó:

"Votación sobre la aprobación o no de la instalación de asesor en la escalera exterior o cuerpo de edificación exterior del inmueble ascensor del que carece la finca, votación sobre los obligados al pago y votación sobre los obligados al pago de los gastos de conservación y mantenimiento."

Todo ello expuesto en el citado orden del día en el punto segundo y ya en la celebración de la junta se expuso por el abogado la necesidad de la mayoría simple y otros referidos sobre los gastos, haciéndose una votación al efecto votación que se aprobó por mayoría simple, en ningún momento ni en el acuerdo respecto del orden del día, ni en la propia acta se hizo manifestación alguna de cuál era el objeto del ascensor y por ende que era para en relación a la existencia de personas mayores de 70 años o minusválidas, no especificando en el orden del día esta cuestión y acreditando cuáles son exactamente las personas que se encontraba en esta situación es decir mayor de 70 años o minusválidas, lo que evidentemente y ratificando la propia resolución de instancia manifiesta y no habiendo discusión doctrinal en cuanto a las mayorías exigidas, si habría que exigir que se hiciese constar en el orden del día que la instalación tenía por objeto por finalidad el acceso o movilidad de personas mayores o minusválidas o supresión de barreras arquitectónicas y acreditar nominalmente y justificadamente quienes son las personas que concurren en esas circunstancias, , no constando que el acta de la junta celebrada fuese notificada con estas circunstancias y los requisitos legales, para salvaguardar los intereses de tercero.

- No consta en ningún momento que la razón de querer instalarse el ascensor fuese por el deseo de la comunidad de propietarios de eliminar barreras arquitectónicas e incrementar las condiciones de accesibilidad a las distintas plantas altas del edificio.

Se ha intentado acreditar extemporáneamente que varios ocupantes de las viviendas e son mayores de 70 años , y tienen respetables edades. Pero lo cierto es que no se ha concretado quiénes en concreto tienen más de setenta años. No se aporta un listado con las fechas de nacimiento, ni certificaciones de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil, o cuando menos fotocopias de los documentos nacionales de identidad que permitirían saber cuándo nacieron.

- Curiosamente, se manifestó que una persona que no se mencionan identifica que tiene reconocida una minusvalía, que no fue acreditado en las juntas de propietarios, ni está acreditado documentalmente mediante la certificación de su minusvalía, y su grado o causa igualmente.

En síntesis, la propuesta de instalar el ascensor en la junta celebrada no se acreditó que fuese en atención a la discapacidad de los vecinos, ni a su posible edad, ni a una situación de minusvalía al objeto de poder aplicar todo lo relativo a el quórum necesario, cosa que no se hizo como que la constatado documentalmente y esta sala ratifica la ajustada a derecho de lo expuesto en la resolución de instancia al efecto.

Igualmente en relación a la prueba con independencia de que ha sido resuelto por esta sala en resolución dictada por auto de fecha 10 de noviembre de 2010 y confirmado por igual resolución de fecha por esta sala 16 de diciembre del 2010, en modo alguno puede solicitarse tal prueba como se efectuó por el recurrente en el acto de la audiencia previa, toda vez que debía de haberse acreditado y aportado acreditación en el momento procesal oportuno es decir en la contestación a la demanda, y acreditar de la forma que crea por conveniente la parte que no es sólo a través de una certificación del padrón municipal sino que existen múltiples formas y maneras que acreditar lo anterior o más bien de ratificar lo que fue objeto o debió ser objeto de acreditación y conocimiento en el propio acto de la junta, porque no se trata ni se discute las mayorías que se exigen en cada caso para la adopción de este acuerdo sino que se hubiese hecho conocimiento y acreditación previa por la comunidad de quién son las personas que se encontraban en esta situación, y posteriormente al juzgado en el momento procesal oportuno , y no siendo no una mera formalidad, que carece de interés y no debe ser exigida sino un elemento constitutivo al efecto, para poder una vez conocido y acreditado lo anterior constituir una u otra mayoría, por lo que evidentemente la prueba fue inadmitida y justificada su inadmisión en la audiencia previa y esta Sala ratificarlo proveído al ser solicitada de modo totalmente extemporáneo, y esta Sala ratifica igualmente lo ajustado a derecho de lo anterior por lo que ratifica la resolución recurrida en su integridad.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de le Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta Instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por C.P. C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, con fecha 31 de mayo de 2010 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 645/10 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.