Sentencia Civil Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 970/2009 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE RONDA

JUICIO VERBAL Nº 649 DE 2008

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 970 DE 2009

SENTENCIA Nº 90/11

Iltmos. Sres.

Presidente

D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a once de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Verbal nº 649 de 2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ronda sobre servidumbre de medianería seguidos a instancia de D. Erasmo representado en el recurso por el Procurador D. Alejandro Rodríguez de Leiva y defendido por el Letrado D. Fernando Heraclio Corrales Andreu , contra D. Hugo Y DÑA. Eufrasia , representados en el recurso por la Procuradora Dña. Amalia Chacón Aguilar y defendidos por el Letrado D. Daniel Castilla Zumaquero pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda dictó sentencia de fecha siete de julio de dos mil nueve en el juicio Verbal nº 649 de 2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. José Sánchez Ortega, en nombre y representación de D. Erasmo , contra D. Hugo y Dña. Eufrasia , debo absolver y absuelvo a estos últimos de todas las pretensiones deducidas en su contra y, todo ello, con imposición de las costas devengadas a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día diez de febrero de dos mil once, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que declare, que los demandados han levantado en propiedad ajena un muro invadiendo la finca de la que es cotitular el demandante, y que han colocado indebidamente en pared de dicha finca un aparato de aire acondicionado, condenando a los demandados a que repongan las cosas al estado anterior, alegando que no es cierto que el actor considere que del muro medianero de 30 centímetros sea de su propiedad los 15 centímetros más próximos partiendo de un eje ideal, sino que lo que ha mantenido es que la parte privativa es la existente por encima del punto común de elevación de ambos edificaciones.

SEGUNDO.- Para que pueda hablarse de medianería es necesario que el elemento de separación sea común de ambas fincas, por lo que si las mismas cuentan con su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando se encuentre uno adherido al otro, no nos hallamos ante una situación jurídica de medianería. La naturaleza jurídica de la medianería ha sido muy controvertida en la doctrina, cuestionándose su sistematización en el Código Civil dentro de las servidumbre y prueba de ello es que no puede hablarse en ella de predio dominante y sirviente, ni su contenido de derechos y deberes se adecua con los de un derecho real de tal naturaleza; más bien se ajusta a la de una comunidad de bienes, refiriéndose el artículo 579 del Código Civil a que cada propietario de una pared medianera se encuentra en mancomunidad con el otro, si bien tampoco se puede identificar con una comunidad de bienes, por no tener los comuneros la acción de división de la cosa común, para poderse designar materialmente las partes susceptibles de uso por cada uno de los comuneros, que tienen facultades de las que no podría disponer un comunero, como elevar el muro medianero, y por su adquisición forzosa en algunos casos como contempla el artículo 578 del citado texto legal. La doctrina del Tribunal Supremo ha ido evolucionando desde un planteamiento inicial en el que, siguiendo la ubicación de la misma en la sistemática del Código, la definía como una servidumbre legal, pasando por la calificación de condominio de disfrute y utilización de la pared distinta de la regulada en el condominio ordinario de los artículos 392 y siguientes del mismo texto legal, a la reciente consideración como una forma especial de comunidad de disfrute y utilización de un muro o pared, que rechaza su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la mitad de ellos, es decir sobre la mitad configurada por una linea ideal que parte el muro o pared por el eje medio de su grosor, estableciendo la titularidad jurídica de ambos colindantes sobre la titularidad del elemento de separación en toda su extensión y espesor.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la Sala tiene que compartir el argumento que constituye la ratio decidendi de la sentencia apelada, que el actor parte de una premisa errónea que vuelve a repetir en el recurso, considerar que el muro medianero primitivo de unos 30 centímetros de espesor delimita hacia uno y otro lado partiendo de un eje ideal la propiedad sobre al medianería de los titulares de los predios colindantes, por lo que conserva de su propiedad lo que está hacia su parte a partir de dicho eje y del otro colindante lo que encuentra más allá hacia su lado, pues es doctrina pacífica y reiterada que aún siendo verdad que la mayor altura dada por el actor a la pared medianera no tiene todo el espesor de éste, sino solo la mitad, como se desprende del informe pericial que acompaña a la demanda, no impidiendo a los demandados elevar a su vez, cuando lo tengan por conveniente apoyándola en esa pared más delgada, si es técnicamente posible, bien en todo caso dándole al muro otro tanto de anchura, no priva a la nueva medianería sobreelevada de su carácter de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 del Código Civil , e independientemente de la técnica constructiva empleada para elevar la pared medianera, debe respetarse establecida la copropiedad sobre el objeto constituido por la totalidad del muro, pues el demandante no hizo sino uso de su derecho conferido en el artículo 577 del mismo texto legal, que no precisa del consentimiento del resto de los condóminos, y que según el artículo 578 los demás propietarios podrán hacer suyo simplemente pagando proporcionalmente el valor de la obra.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de Apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. Alejandro Rodríguez de Leiva en nombre y representación de D. Erasmo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día siete de julio de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ronda en el Juicio Verbal nº 649 de 2008 , e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.