Sentencia Civil Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 573/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANLUCAR LA MAYOR Nº 1 DE SANLUCAR LA MAYOR

ROLLO DE APELACIÓN Nº 573/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 633/2007

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 90/2011

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla a quince de marzo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009 dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 633/2007 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE SANLÚCAR LA MAYOR entre el demandante D. Bartolomé representado por el Procurador D. RAFAEL QUIROGA RUIZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GOÑI GONZÁLEZ y los demandados D. Conrado representado por el Procurador Sr. D. PEDRO ROMERO GÓMEZ y defendido por el Letrado Sr. D. NICOLÁS DÍAZ RAVN , y DÑA. Marta , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Conrado contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE SANLUCAR LA MAYOR cuyo fallo es como sigue:"Que ESTIMO la demanda formulada por D. Bartolomé y condeno a D. Conrado y a Dª. Marta a que abonen a la actora la cantidad de 13.998,65 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Con imposición de costas a los demandados.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Conrado que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, hoy apelado, ejercitó la acción de repetición prevista en los arts. 1844 y 1145, por remisión del 1822.2, todos ellos del Código Civil , en reclamación de la cantidad que a los demandados correspondía, como fiadores solidarios de la entidad "GEUSER, S.A.", al igual que el actor y su esposa, puesto que fue el actor quien abonó la totalidad de la deuda que la entidad afianzada mantenía con un tercero y que le había sido exigida judicialmente en un proceso de ejecución de título no judicial.

Los demandados permanecieron en rebeldía en la primera instancia, y se dictó sentencia estimando plenamente la demanda.

Uno de los demandados, D. Conrado , se personó en autos tras serle notificada la sentencia, y la ha apelado, esgrimiendo como motivos de apelación las excepciones de prescripción y pluspetición.

SEGUNDO.- No es admisible que el demandado que ha permanecido voluntariamente en rebeldía en la primera instancia pueda introducir a través del recurso de apelación cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno. Ello vulnera no sólo el principio de preclusión tal como se configura en los arts. 400, 405, 412, 426, 443 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa respecto a la prueba que pudiera formular el actor ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1973 , 6 de junio de 1978 y 25 de febrero de 1995 , entre otras).

El planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido previamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur" [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación], que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones nuevas, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 y las citadas en ella).

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez de instancia conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución jurídicamente correcta.

Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 :

"Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba; y en la de 19 de diciembre de 1986 se declararon inviables en casación, puesto que los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en este recurso extraordinario son solamente los de demanda, contestación, réplica y duplica".

TERCERO.- Sentado lo anterior, no pueden estimarse los motivos de apelación esgrimidos por el apelante.

La excepción de prescripción ha sido alegada extemporáneamente, pues debió serlo en la contestación a la demanda.

No puede por tanto la Sala entrar a considerar si concurren o no los requisitos necesarios para considerar prescrita la acción, pues lo que extingue la acción para exigir el cumplimiento de la obligación no es el transcurso del plazo prescriptivo en sí mismo, sino el transcurso del plazo prescriptivo junto al planteamiento en tiempo y forma de la excepción de prescripción lo que, como se ha dicho, no ha ocurrido en este caso.

En cuanto a la excepción de pluspetición, tampoco pueden tomarse en consideración los hechos que ahora se alegan para fundamentarla. Examinando las alegaciones formuladas en la demanda y los documentos aportados con la misma, que no fueron impugnados, se considera que la sentencia aplicó correctamente el ordenamiento jurídico en la valoración de la prueba y en la aplicación de normas jurídicas sustantivas. De tales alegaciones y documentos resulta que el demandante pagó a la entidad que había formulado la demanda de ejecución en base a la póliza en la que tanto el actor como el apelante, y sus respectivas esposas, aparecían como fiadores solidarios, una determinada cantidad (de la que lo que se reclama en este litigio constituye la mitad), lo que hizo ingresando dinero en una cuenta aperturada en común con el ahora apelante, desde la que se traspasó dicho dinero a la entidad bancaria acreedora. No puede ahora dicho apelante alegar que se traspasó más dinero del que adeudaba la entidad afianzada a la ejecutante, porque entonces debería justificar por qué y con qué destino se traspasó esa cantidad de más desde la cuenta de la que era cotitular junto al actor.

Por otra parte, es evidente que si la demanda de ejecución se interpuso en febrero de 2001 por un determinado principal, para cancelar en marzo de 2002 las responsabilidades exigidas en la misma era necesario abonar también los intereses (el tipo de interés de demora era del 20,5% anual, f. 8) y las costas.

En todo caso, el hoy apelante no cuestionó en la primera instancia la corrección de la cantidad entregada a la ejecutante, lo que hizo innecesaria prueba complementaria de la practicada, por lo que no puede ahora introducir extemporáneamente la cuestión de la corrección de dicha cantidad, sin que el actor pueda practicar prueba al respecto.

Por lo cual, no apreciándose error alguno en la sentencia apelada, procede su plena confirmación.

CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Conrado contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sanlucar la Mayor, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 633/07 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es firme. Contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 17 de marzo de 2011.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 90. Certifico.