Sentencia Civil Nº 90/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 503/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00090/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 503/10

S E N T E N C I A nº 90

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintiocho de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000234/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000503/2010, en los que aparece como parte apelante, Constantino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA MARIA MORAL ALTABLE, asistido por el Letrado D. JUAN RAMÓN GONZALEZ PRIETO, y como parte apelada, EUROVAJILLA AUTOSERVICIO MAYORISTAS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CRISTOBAL PARDO TORON, asistido por el Letrado D. ALFREDO SILIO PARDO, sobre RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 2 de julio de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Cristóbal Pardo Torón, en nobre y representación de EUROVAJILLA AUTOSERVICIO MAYORISTAS S.L. frente a don Constantino , DEBO CONDENAR Y CONDENO al meritado demandado a abonar a la actora la suma de 8.144,66 € más intereses legales; cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandado se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 24 de marzo de 2011.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda que da origen al procedimiento la Sociedad de Responsabilidad Limitada actora ejercita acción social de responsabilidad, al amparo de lo dispuesto en los arts. 69 LSRL, 133 y 134 de la LSA, frente al que fue su administrador. Le reclama la suma de 41.732,28 euros, a la que asciende el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que este indebidamente dedujo en las autoliquidaciones societarias de dicho impuesto correspondientes al ejercicio económico de 2005, los intereses de demora y la sanción que como consecuencia de ello impuso a la entidad la Agencia Tributaria.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda únicamente en lo relativo a la sanción impuesta por la Agencia Tributaria, que asciende a 8.144,66 euros, por entender actuó negligentemente el demandado al deducir en las cuentas societarias el IVA correspondiente a la adquisición de la vivienda habitual de su matrimonio, contrariando así la normativa reguladora de dicho impuesto y ocasionando con ello a la sociedad un daño perfectamente determinado, cual es la sanción que esta ha debido abonar tras la instrucción del oportuno expediente. Rechaza el juzgador que el demandado haya de abonar tanto la cantidad que la sociedad se dedujo en concepto de IVA, pues antes o después era obligación de dicha entidad abonarlo a la Hacienda Pública, cuanto la pagada por intereses de demora, ya que los mismos han de compensarse con los intereses que a favor de la entidad haya derivado el incremento de tesorería experimentado como consecuencia del impuesto indebidamente deducido hasta que finalmente se ingresó en el Tesoro.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación exclusivamente el demandado, interesando su absolución de la única pretensión de la demanda estimada en la sentencia de instancia, formulando frente a esta una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar.

SEGUNDO. - Para una mejor resolución del recurso interesa destacar que según consta documentalmente acreditado la entidad actora se constituyó en Junio de 1998 siendo sus dos socios el hoy demandado, que al mismo tiempo fue designado administrador único, y su entonces esposa. En marzo de 2007 ambos cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales y liquidaron su sociedad de gananciales, adjudicándose la esposa el total de las participaciones de dicha sociedad, en la que pasó a ostentar el cargo de administradora el 20 de septiembre de 2007, en pleno proceso de crisis matrimonial que desembocó en sentencia de divorcio recaída en febrero de 2008. Ya en el año 2009 la Agencia Tributaria procedió a comprobar las autoliquidaciones del IVA de la entidad, procediendo a efectuar una liquidación provisional por importe de 33.587,62 euros como consecuencia de la regularización del IVA indebidamente deducido en el ejercicio de 2005 por la compra de una vivienda destinada a habitación particular y no a actividad empresarial o de arrendamiento, incoando así mismo el correspondiente expediente sancionador que terminó con la imposición de una sanción por importe final de 8.144,66 euros, como consecuencia de la aplicación de sendas reducciones del 30% y del 25 % respectivamente por conformidad con la regularización e ingreso en el periodo voluntario. Las cuentas del ejercicio 2005 fueron aprobadas por la Junta General de la sociedad.

La entidad en cuestión, durante los años transcurridos desde su constitución hasta que el demandado cesó como administrador tras pasar la totalidad de las participaciones sociales a ser propiedad de la que fue su esposa, se dedicaba a la venta al público al contado de vajillas y menaje de hogar desarrollando su actividad en unas instalaciones ubicadas en la Flecha. Tal era el negocio que profesionalmente desempeñaba el demandado desde los 18 años en que comenzó dicha actividad empresarial junto a su padre, y así mismo administraba y era accionista de al menos otra sociedad dedicada al mismo negocio pero en venta al por mayor y aplazada. Así lo evidencia la testifical practicada en el acto del juicio, de la que también cabe deducir, pese a tratarse de personas que han trabajado para el demandado unas y otras que están asociadas al mismo, que la esposa de este, salvo los periodos en que se vio imposibilitada por el embarazo problemático que tuvo, a mayores de ser titular de la mitad de las participaciones de la entidad trabajaba en el negocio de la Flecha atendiendo al público, tratando con proveedores, acudiendo a alguna feria, fijaba el margen del precio en algún producto a la vista del coste de adquisición, disponía de la Visa de empresa, etc... No desempeñaba por lo tanto labores de una dependienta ni ocupaba en la empresa una posición de mera empleada, sino que gozaba de las ventajas que lógicamente le proporcionaba su condición de titular de la mitad del capital social y al mismo tiempo esposa del otro cotitular y administrador único, concurriendo en su calidad de socia a formar la voluntad de la entidad en las Juntas convocadas al efecto.

Ahora bien, de ello no cabe deducir sin mas que la esposa del demandado desempeñase la administración de hecho de la entidad, pues no obra acreditado hubiere realizado no ya una serie de actos, sino tan siquiera uno solo que comportase verdadero ejercicio del poder de dirección de forma y manera autónoma, ni adoptado decisión alguna trascendente al margen o con independencia del criterio del administrador. No consta por otra parte gozase de preparación técnica o de experiencia alguna en el ámbito empresarial o de la gestión, habiendo procedido a partir de quedarse con la totalidad de participaciones de la empresa tras la crisis matrimonial a liquidar el negocio y vender o alquilar los inmuebles. Tampoco se ha traído a testificar al asesor fiscal de la entidad, de modo que ningún indicio existe no ya sobre que hubiere sido ella quien hubiera tomado por si sola la decisión de deducir el IVA por la adquisición de la vivienda en el año 2005, sino tan siquiera sobre que hubiere tenido participación alguna en dicha decisión, al margen de concurrir con su voluntad en Junta General a la aprobación de las cuentas societarias correspondientes a dicho ejercicio económico. Esta última circunstancia en nada empece a la posibilidad de ejercicio ante los tribunales de la acción social de responsabilidad contra el administrador ni exonera a este de tal responsabilidad, tal y como expresamente se recoge en los arts. 133.4 y 134.3 de la LSA vigente al momento de interponerse la demanda.

TERCERO. - Sentado lo anterior es cierto que la entidad actora, dada la relación que unía a los dos únicos socios que ostentaban sus participaciones, fue una sociedad de carácter familiar, pasando a ser socia única de la misma la Sra. Marí Juana a partir de la liquidación de su sociedad conyugal. Ahora bien, ninguna de ambas circunstancias per se, comporta se haya producido abuso de personalidad alguno que permita aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario, pues la entidad cuando estaba participada por el hoy demandado y su esposa gozaba de personalidad jurídica propia y diferenciada de la de estos, sin que conste haya experimentado variación alguna en tal sentido una vez que las participaciones han pasado exclusivamente a manos de Doña. Marí Juana . Es la sociedad y no esta quien demanda en virtud de un daño directamente sufrido en su patrimonio que lógicamente se ha visto menguado por la imposición y pago de la sanción tributaria, ello al margen de las repercusiones que la regularización de la indebida deducción del IVA de la vivienda producen en el patrimonio social, valorado en otras condiciones cuando se liquidó la sociedad de gananciales y se adjudicaron a Doña. Marí Juana todas las participaciones. No le es dado al apelante intentar ahora desconocer la personalidad jurídica propia que la ley reconoce a las personas jurídicas societarias, instrumento del que el mismo se valió en tales condiciones de composición familiar del capital social para operar en el tráfico jurídico.

Por otra parte no apreciamos exista la mala fe en el ejercicio de la acción social de responsabilidad que denuncia el recurrente. En efecto, que el matrimonio en su día integrado por sus dos primitivos socios terminase con desavenencias, que ambos se consideren perjudicados en la liquidación de la sociedad de gananciales o que Doña. Marí Juana interpusiera una querella criminal frente al hoy demandado por presuntos delitos societarios y de apropiación indebida, son cuestiones ajenas al litigio que hoy nos ocupa. Aquí se ventila única y exclusivamente si la sociedad ha sufrido un daño en su patrimonio como consecuencia de un proceder negligente del demandado cuando este ostentaba la administración de la misma, de modo que si ello se acredita es así, no cabe considerar se obre torticeramente o de mala fe por accionar para exigir dicha responsabilidad, por malas que sean las relaciones que unan a la única socia con el demandado. Es cierto que a partir de que Doña Marí Juana asumió la administración de la sociedad transcurrió casi año y medio hasta que por la Agencia Tributaria se efectuaron las comprobaciones pertinentes y la consiguiente liquidación provisional por indebida deducción del IVA por la adquisición de la vivienda, sin que aquella procediera a participar a la Hacienda Pública la irregularidad fiscal en que se había incurrido. Ahora bien, no existe constancia de que la nueva administradora hubiera tomado conciencia de la existencia de esa posible infracción tributaria cometida dos años atrás, bastando al efecto la lectura de la declaración prestada por el hoy demandado en el procedimiento penal seguido inter partes para constatar como el mismo admite (f 456 y 457) que las cifras plasmadas en las cuentas no tenían sostenimiento físico real y que ni el ni ella sabían realmente lo que había. Y menos aún cabe deducir de dicho comportamiento un malicioso propósito respecto de quien ostentaba la administración de la entidad cuando se produjo la indebida deducción del IVA. Al contrario, con dicho proceder en todo caso se trataría de que la infracción pasare desapercibida y no se derivare de ella responsabilidad alguna, tanto para la entidad cuanto para el antiguo administrador. Por último tanto la legal representante de la entidad actora cuanto su asesor fiscal manifiestan en juicio haber comunicado telefónicamente al demandado y a su asesor la problemática surgida con la incoación de los expedientes de regularización y sancionador tributarios, por lo que no cabe reputar acreditado que tales circunstancias le hubieren sido ocultadas maliciosamente al hoy apelante, que no ha traído a testificar a la persona que lleva su asesoría fiscal para desmentir tal extremo.

CUARTO .- Por otra parte la sentencia apelada estima la demanda exclusivamente en cuanto al que considera real y único perjuicio que ha sido irrogado al patrimonio social, es decir al importe de la sanción tributaria que la entidad ha tenido que abonar a la Hacienda Pública, perjuicio este clara y documentalmente acreditado. El juzgador ha considerado que tanto el principal como los intereses del IVA indebida o irregularmente deducido en su día no integran un daño o perjuicio real y efectivo para la entidad, pues el impuesto mas pronto o mas tarde debía ser abonado a la Hacienda Pública y los intereses se compensan con los que haya podido rentar la disponibilidad del principal durante ese periodo de tiempo en que la sociedad se benefició indebidamente de la deducción. Lo acertado o no de este último pronunciamiento es cuestión que aquí no cabe analizar, pues no ha sido impugnado por la parte actora que es la única legitimada al efecto, mas en absoluto contradice o vicia de incongruencia al anteriormente reseñado, pues se limita el juzgador a precisar el alcance del daño realmente experimentado por la sociedad como consecuencia de la conducta negligente de su administrado. Debe diferenciarse dicho daño, que es el único resarcible a través de la acción social de responsabilidad que nos ocupa, de las consecuencias que en la valoración de la sociedad cara a la liquidación de la sociedad de gananciales haya podido tener el ver menguada su tesorería con esos mas de 30.000 euros que se dedujeron y computaron en su día indebidamente, consecuencias estas que afectarían a Doña. Marí Juana y no a la entidad cuyas participaciones ostenta en su totalidad.

Por último consideramos irrelevante a los efectos que aquí nos ocupan el hecho de que el demandado haya tenido o no intervención en el expediente tributario a cuyas resultas se impuso la sanción cuyo importe constituye el objeto de condena. En efecto, la Administración Tributaria a la hora de perfilar las posibles responsabilidades en torno a la infracción cometida las centró única y exclusivamente en el obligado tributario, es decir en la sociedad, siendo solo a esta a quien tuvo como interesada y frente a la que dirigió el expediente sancionador, sin que considerase conveniente aplicar las disposiciones contempladas en relación con responsabilidades solidarias o subsidiarias que se contemplan en los arts. 42 y 43 de la Ley General Tributaria . Fue por tanto el organismo competente al efecto, la Agencia Tributaria, quien realizó la imputación de las responsabilidades y en su consecuencia determinó quien como parte pasiva o interesado intervendría en el expediente, sin que con ello se irrogase indefensión alguna al que era administrador de la entidad al tiempo de cometerse la infracción tributaria, pues frente al mismo ninguna responsabilidad se dilucidaba ni se ventilaba la imposición de sanción alguna. Cuestión distinta es que el importe de la sanción que se impuso a la entidad termine siéndole repercutido en el presente procedimiento, mas ello no como consecuencia directa de la infracción tributaria, sino de la negligencia en que incurrió en el desempeño de la administración social y con todas las garantías de defensa. El simple examen del acuerdo sancionatorio permite constatar se consignan en el mismo los hechos base de la sanción, su tipificación, las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de su graduación, el detalle de la cuantificación y demás motivación, no apreciándose infracción alguna que pudiere justificar el que la sociedad agotase la vía de los recursos frente a la resolución sancionatoria. Si dicha vía se hubiera agotado y los recursos no hubieran prosperado se estaría ahora argumentando lo contrario, es decir que caso de haberse prestado conformidad y realizado el pronto pago ante la evidencia de la infracción, tal y como así se ha hecho, se habrían obtenido importantes deducciones y ahorrado costes que no serían repercutibles al administrador.

En definitiva, no se discute que el IVA se dedujo indebidamente pues correspondía a la adquisición de un bien destinado exclusivamente a uso particular, ni tampoco que el demandado era administrador de la entidad cuando tal deducción se efectuó con su conocimiento y consentimiento. Por otra parte el organismo competente ha impuesto la correspondiente sanción, previas reducciones por conformidad y pronto pago, tras la instrucción y resolución del correspondiente expediente y la sociedad la ha abonado, sufriendo así un daño perfectamente cuantificado en su patrimonio como consecuencia directa de una negligencia del demandado en el ejercicio de su cargo. Entendemos se integran por tanto con perfección los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción social de responsabilidad ejercitada en demanda, por lo que rechazamos el recurso y confirmamos la sentencia apelada.

QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia al rechazarse su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Constantino , frente a la sentencia dictada el día 2 de Julio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.