Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 571/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-07/009350

A.p.ord L2 / 571/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos 864/2007 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES Y TRASTEROS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, GRUPO URIALQUI S.L.

Procurador / Prokuradorea: Dª CARMEN CARRASCO ARANA, D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ

Abogado / Abokatua: Dª LOLA DE MORA-GRANADOS MARCHÁN, D. AGUSTÍN ASENSIO JIMÉNEZ

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 VITORIA-GASTEIZ

Procurador / Prokuradorea: D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: D. FERNANDO SALAZAR RODRÍGUEZ DE MENDAROZQUETA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de febrero de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 90/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 571/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 864/07, ha sido promovido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES Y TRASTEROS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN CARRASCO ARANA, asistida de la letrada Dª LOLA DE MORA-GRANADOS MARCHÁN, y por GRUPO URIALQUI S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ, asistido del letrado D. AGUSTÍN ASENSIO JIMÉNEZ, frente a la sentencia dictada el 9 de mayo de 2011 . Es parte apelada la COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 VITORIA-GASTEIZ, representada por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, asistido del letrado D. FERNANDO SALAZAR RODRÍGUEZ DE MENDAROZQUETA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando íntegramente la demandada interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez , en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 nº NUM000 de VITORIA- GASTEIZ , contra GRUPO URIALQUI S.L , representada por el Procurador Sr. Izquierdo , debo condenar y condeno a la demandada a realizar las obras de arreglo de los desperfectos causados en la terraza y en el muro y a ejecutar a su costa y bajo su responsabilidad las obras necesarias a fin de restituir a su estado original la configuración del pilar . Todo ello según informe técnico realizado por D. Lorenzo que se acompaña con la demanda, documento nº 5 . Con imposición de las costas causadas a la demandada.

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez , en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 nº NUM000 de VITORIA- GASTEIZ , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES y TRASTEROS de LA DIRECCION000 nº NUM000 de VITORIA- GASTEIZ , representada por la Procuradora Sra. Carrasco , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, sin imposición de las costas procésales causadas en esta instancia "

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES Y TRASTEROS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, alegando, en esencia, errónea valoración de la prueba, puesto que entiende que la conclusión de la resolución recurrida estimando que el pilar que se retiró del local y que permite el paso de vehículos al garaje no es un elemento estructural, apoyándose en los dictámenes periciales y testifical para alcanzar tal consideración que le lleva a solicitar la revocación de la sentencia para desestimar la demanda de la comunidad general.

TERCERO .- También interpuso recurso el GRUPO URIALQUI S.L., alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba pues en su opinión la practicada evidencia que el pilar retirado era postizo, no estructural.

2.- Error en la valoración de la prueba al atribuir los daños en la terraza comunitaria a la retirada de tal columna, cuando en su opinión aquéllos, que no niega, proceden de las obras realizadas.

3.- Infracción del ordenamiento jurídico pues entiende que no se han vulnerado los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal que cita la sentencia recurrida.

CUARTO .- Ambos recursos se tuvieron por interpuestos mediante resolución de 29 de julio de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18 de octubre de 2011 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

SEXTO .- En providencia de 3 de enero de 2012 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la valoración de la prueba

Ambos recurrentes coinciden en cuestionar la valoración de la instancia respecto al carácter común o privativo de la columna retirada en el local comercial, que permite el acceso a la nueva comunidad de propietarios de plazas de garajes y trasteros que se ha constituido en el lugar. El argumento principal de la resolución recurrida es que la pilastra retirada es elemento común, conforme a las previsiones del art. 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH ), puesto que los daños sufridos en la terraza revelan su condición estructural, y toda la estructura de un edificio tiene la consideración de elemento común.

La sentencia concluye de ese modo analizando críticamente, como dispone el art. 348 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), los dictámenes periciales. Esencialmente el presentado por la demanda, elaborado por el Arquitecto Técnico D. Lorenzo , que es el único que considera que los daños aparecidos en la terraza, que nadie niega, son consecuencia de la retirada de lo que denomina "pilar de hormigón" (pág. 5 de su dictamen). En su opinión "el pilar demolido" se trata de "un elemento fundamental en la estructura de un edificio". Además en el juicio afirma rotundamente que la retirada de la viga es la causa de las grietas cuyas fotografías aporta con el informe, puesto que sostenía la viga que a su vez se apoyaba en el forjado.

Oponen los apelantes que el resto de la prueba pericial, y alguna testifical, evidencia lo errado de tal conclusión. El dictamen que presentó Grupo Urialqui S.L., de un arquitecto superior, D. Luis Pablo (folios 225 y ss del tomo II de los autos), alcanza conclusiones distintas. En tal informe el arquitecto sostiene que los daños en la terraza comunitaria son consecuencia de las obras realizadas, que provocaron el asentamiento y aparición de grietas (folio 228). Entiende (folio 229) que "en el plano de cimentación no se refleja la cimentación del pórtico que remataba el edificio hacia el patio interior, originando la creación de las terrazas planta primera". Además asegura que los redactores del proyecto consideraron que la pilastra original no recibía cargas, puesto que no consideraron precisa su cimentación. Concluye por ello (folio 230) "que la pilastra eliminada según proyecto de licencia no afecta a la estabilidad estructural del edificio, ni forma parte de la estructura principal del mismo", y que "la aparición de desperfectos en la vivienda 1º D, se han debido a la realización de las obras de Adecuación de Local para Guardería de Vehículos".

Del mismo parecer es el técnico municipal, D. Alejo , que el 24 de abril de 2007, precisamente a instancia de la comunidad de propietarios apelada acude al lugar a examinar la obra, y concluye (folio 275) que " se ha demolido un pilar postizo, que estaba en el centro de la viga que sostiene el remate de la terrazas del edificio ".

Además de lo anterior el ingeniero técnico industrial Sr. Bernardino , autor del proyecto, asegura haber consultado los planos del proyecto inicial de construcción (folio 243). Dicho ingeniero explica como entiende que la pilastra retirada era una viga exenta, sustituida por elementos metálicos calculados para soportar las mismas resistencias que pudiera tener la citada viga (folio 244).

Con tal bagaje probatorio las dudas que aparecen tienen alguna entidad. El director de obra, el arquitecto superior que actúa a instancias de la sociedad y el técnico municipal coinciden en que la pilastra retirada no servía de apoyo, sino que era un postizo, meramente decorativa, frente al parecer del arquitecto técnico de la comunidad. Tales dudas no permiten amparar el razonamiento de la sentencia, que asegura que sí atendía una función de sustentación. La explicación alternativa, que las grietas son origen de las obras, es perfectamente plausible. Si durante cuarenta años no ha habido problemas y éstos aparecen al realizarse las obras y retirar la pilastra, el origen de los mismos puede estar en cualquiera de tales causas. Además los afectados ofertaron el arreglo de tales daños, como admiten las partes. Por último si hasta tres técnicos coinciden en que una columna de sujeción precisa apoyo o cimiento, y no lo había, parece discutible que el pilar retirado cumpliera era función, de modo que no cabe concluir, al menos apoyándose en el resultado probatorio, que el elemento señalado es común por el hecho de ser parte de la estructura del edificio, ya que no hay prueba concluyente de que esto sea así, y más bien el resultado de la practicada apunta a que no era así.

SEGUNDO .- Sobre la condición de la columna retirada

Apartado el argumento de que el elemento era común porque formaba parte de la estructura del edificio, resta no obstante determinar si merece la consideración de común o privativo, con el objeto de apreciar si se aplican correctamente los arts. 7 , 12 y 17 LPH . La columna estaba situada en la lonja propiedad de URIALQUI S.L., justo debajo de la terraza que constituye, sin duda, un elemento comunitario. Sin embargo físicamente está ubicada en un elemento privativo, el local comercial señalado. Tal ubicación apunta a su naturaleza privativa, sin que la actora haya presentado documentos o prueba que justifique considerar que era un elemento común dentro del privado.

Ya se ha aclarado que no se trata de una columna de sujeción de la estructura u otros elementos comunes, como la terraza. Es, según el técnico municipal, un "postizo", es decir, un agregado que no cumple función de estructura ni soporta cargas. Situado dentro de la lonja de un propietario y no constando, con las dudas que se han expresado, que forme parte de la estructura del inmueble, sólo cabe concluir, a falta de prueba al respecto, que era un elemento que formaba parte del local privativo de la sociedad demandada.

No se ve afectada la columna, en consecuencia, por la exigencia del art. 7 LPH , porque al suprimirse no se menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, ni se perjudica los derechos de otro propietario. Las grietas producidas han sido asumidas por la apelante como derivadas de la obra hecha en el elemento privativo, por lo que tendrá que afrontarse su reparación. Pero la modificación de la morfología del local comercial, al no afectar a elementos comunes, no vulnera el precepto citado. Otro tanto ocurre con los arts. 12 y 17 LPH , que no cabe aplicar porque no se puede concluir que el elemento retirado tenga naturaleza común.

De ahí que haya que acoger los motivos de los recursos presentados, pues al no constar que la pilastra postiza retirada sea elemento común, no pueden los codemandados ser condenados a reponerla, ya que no vulneraron la Ley de Propiedad Horizontal cuando decidieron retirarla en el curso de la obra de reforma que emprendieron con las licencias administrativas de rigor.

Acogido el recurso, la demanda sólo puede ser estimada en parte, aquélla que se refiere a la reparación de los daños del apartado A de la solicitud que, además, no es objeto de discusión por la comunidad. Esto significa, conforme al art. 394.1 LEC , que no se hará imposición de costas en la instancia, al ser la estimación parcial en el caso de GRUPO URIARLQUI S.L. y existir serias dudas de hecho expresadas en esta resolución en el caso de la comunidad de propietarios de garajes.

TERCERO .- Depósito para recurrir

De conformidad con lo dispuesto en la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la restitución a los apelantes del depósito consignado para recurrir.

CUARTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena de las costas de los recursos de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN CARRASCO ARANA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES Y TRASTEROS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, y del Procurador de los Tribunales D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ, en nombre y representación de GRUPO URIALQUI S.L, frente a la sentencia de 9 de mayo de 2011 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 864/2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia y en su lugar, estimar en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 VITORIA-GASTEIZ frente a GRUPO URIALQUI S.L., condenándole a realizar las obras de arreglo de los desperfectos causados por las obras realizadas en el local destinado a guardería de vehículos en dicho inmueble, de conformidad con el informe pericial realizado por D. Lorenzo que se acompaña como doc. nº 5 de la demanda, y desestimar la demanda la misma parte demandante ha formulado frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE GARAJES Y TRASTEROS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, todo ello sin pronunciamiento respecto a las costas.

3.- DECRETAR la restitución a los apelantes el depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENA al pago de las costas de los recursos de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.