Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 67/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 67/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 571/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VIC

S E N T E N C I A N ú m. 90

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 571/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Vic, a instancia de Debora contra PROMOCIONS CARRER DEL PONT SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de octubre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimo la demanda interposada per Miquel Ylla Rico en nom de Debora i dirigida contra Promocions Carrer del Pont SL i, en conseqüència:

1º. Acordo resoldre els dos contractes de compravenda d'un habitatge i d'una plaçà de garatge a l'edifici que la demandada construiria a l'edifici del núm. NUM000 - NUM001 del carrer DIRECCION000 de Torelló, i que totes dues parts van signar el 11 de desembre de 2006.

2º. Condemno a la demandada a pagar a l'actora la quantitat de 32.845 euros més l'interès legal des de la data de la presentació de la demanda.

Acordo imposar les costes a la part demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar la demanda formulada por Dña. Debora contra Promocions Carrer del Pont S.L. acordó resolver los dos contratos de compraventa de una vivienda y de una plaza de garaje en el edificio que la demandada construiría en el número NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 de Torelló y que ambas partes firmaron el 11 de septiembre de 2006; y condenó a la demandada a abonar a la actora la suma de 32.845 € más el interés legal desde la demanda así como al pago de las costas de primera instancia.

Frente a dicha resolución se ha alzado la empresa demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo como motivos del mismo, infracción del art. 1105 CC ; infracción del art.1454 CC ; infracción del artículo 394 LEC ; y errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Son hechos probados de los que ha de partirse para la resolución del primer motivo los siguientes:

a) que en fecha 11 de diciembre de 2006 se firmaron entre la parte actora como compradora y la demandada como vendedora, dos contratos de compraventa referidos a la vivienda nº NUM001 del edificio en construcción en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Torelló y a la plaza de aparcamiento del mismo número, sitas ambas en la edificación de obra nueva que debía promoverse por la demandada en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Torelló (Barcelona) (folios 26 y 31).

El precio de venta fue el de 146.225 € más IVA por la vivienda y el de 18.000 € más IVA en cuanto a la plaza de aparcamiento.

De dichos precios y por el concepto de arras penitenciales ( art. 1454 CC ) la actora entregó a la demandada la suma de 14.622,50 € por la vivienda y la de 1.800 € por la plaza de aparcamiento.

Asimismo se pactó que tanto la vivienda como la plaza de aparcamiento se entregarían a los 18 meses a partir de la firma de los contratos;

b) que según certificaciones del Ayuntamiento de Torelló (folios 37 y 40) la concesión de la licencia de derribo y obra nueva se otorgó en fecha 10 de marzo de 2006, si bien se condicionaba a la realización de prospecciones arqueológicas en la finca objeto de licencia mediante una empresa especializada, habiéndose de realizar en primer lugar el derribo para permitir a los arqueólogos trabajar sobre el terreno, pero sin poderse iniciar las obras de construcción hasta no obtener el resultado de las excavaciones. Las obras de derribo del edificio existente se iniciaron en octubre de 2006, y en 25 de enero de 2007 el Ayuntamiento de Torelló comunicó a la promotora que no se podía iniciar los movimientos de tierra hasta no disponer del informe arqueológico. Asimismo el 18 de octubre de de 2007 la Dirección General del Patrimoni Cultural comunicó a la propiedad que los restos arqueológicos que afectaban a la parcela de la DIRECCION000 , tenían un escaso valor patrimonial, por lo que se podían reiniciar las obras de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 ; que, por tanto, las obras estuvieron paralizadas desde finales de 2006 hasta finales de octubre de 2007;

c) que según indicó la demandada en su burofax remitido a la actora en fecha 23 de abril de 2009, el motivo de que hubieran de hacerse prospecciones arqueológicas en la finca del nº NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 es que la finca del nº NUM002 de la CALLE000 , colindante con la anterior, estaba declarada área de expectativa arqueológica. Lo mismo fue explicado en el juicio por el legal representante de la demandada y por el arquitecto municipal que, además añadieron que los dos edificios, el de la DIRECCION000 y el de la CALLE000 , formaban una misma isla en forma de L; y

d) que a la fecha del juicio (28 de septiembre de 2010) la demandada no podía entregar a la actora ni la vivienda que carecía de licencia de primera ocupación (folio 288 vuelto) ni la plaza de aparcamiento pues según resulta del informe emitido por el alcalde de Torelló en fecha 16 de marzo de 2010 (folio 288) resulta que buena parte de los terrenos dedicados a aparcamiento en el edificio del nº NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 se encuentra afectado por la aparición de restos arqueológicos singulares y que habiéndose practicado la excavación arqueológica se estaba a la espera de que el Departament de Cultura de la Generalitat de Catalunya certificase su conservación o permitiese su cubrimiento.

A la vista de la resultancia fáctica expuesta se infiere que no nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor que impidiese a la demandada la entrega de los inmuebles vendidos en la fecha contractualmente pactada.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo entiende que el concepto de fuerza mayor debe aplicarse solamente a todo acontecimiento inesperado, aunque puede no serlo, pero que a pesar de que se quiera prevenir, es imposible resistirlo, es decir, lo que no puede preverse o que, aún previsto, fuera inevitable o irresistible. Y, sin intervención de culpa alguna en el agente al proceder el evento decisivo exclusivamente de un acontecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable, extraño al ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo, como por ejemplo, un rayo, huracán, tornado, inundación, y situaciones catastróficas semejantes, que ya venían recogidas en Las Partidas o en el Digesto (aquarum magnitudines a nullo praestantur). Y, que entre el resultado y el evento que lo produjo exista un nexo de causalidad eficiente ( STS 4 de junio de 1902 que cita la de 7 de abril de 1965).

En el presente caso, se argumenta, no obstante la previsión de la intervención arqueológica a la que se condicionó la licencia, que lo que tuvo carácter excepcional, imprevisible e inevitable fueron los concretos hallazgos en el subsuelo de la finca posteriores a la inicial intervención arqueológica que determinaron la imposibilidad de entrega en el plazo estipulado; sin embargo, y, se reitera, los hallazgos se producen con esta intervención arqueológica prevista (con los condicionantes aludidos, entre ellos, al informe que, en su caso, pudiera emitir la Dirección General del Patrimoni Cultural y la posibilidad más que razonable, de aparición de restos arqueológicos ) que motiva a su vez, la previsión a más largo plazo de la entrega e incluso con posibilidades de haber establecidos otro u otras alternativas o - antes de iniciar las ventas - extremar la diligencia sobre el alcance de los posibles hallazgos, lo que excluye - en este contexto - la configuración como supuesto de fuerza mayor el "carácter excepcional, imprevisible e inevitable" de los hallazgos arqueológicos.

Lo que debe reiterarse en la presente, es que la demandada promotora era conocedora del lugar donde procedía a construir, DIRECCION000 colindante con la del Pont declarada área de expectativa arqueológica; y, en la misma licencia de obras se indica que se condicionan el inicio de las obras a la realización de prospecciones arqueológicas, no pudiendo iniciarse las obras de construcción hasta no obtener el resultado de las excavaciones y al informe de la Direcció General del Patrimoni Cultural.

La licencia de obras es de fecha 10 de marzo de 2006, y los contratos de compraventa entre las partes son de fecha 11 de diciembre de 2006 y en los mismos no solo no se realiza ninguna previsión dada la zona donde se va a realizar la promoción, sino que nada se indica en el contrato de una posible prórroga en la entrega por la ubicación especial de la finca en zona afecta a posibles o previsibles hallazgos arqueológicos , solo se refiere a que se hará la entrega en el plazo de 18 meses desde la firma de los contratos. La licencia estaba condicionada a la necesidad de realizar, las correspondientes prospecciones arqueológicas ante la posible aparición de restos arqueológicos, por lo que, ya se advierte que no se trata de un mero trámite ante una posibilidad remota, sino se refiere a una zona arqueológicamente sensible.

En definitiva, se tenía conocimiento de su existencia, de su ubicación -aunque no exacta sino zonal-, y la demandada fue advertida de la posibilidad de hallazgos en la zona, posibilidad que devino posteriormente en una realidad tras la realización de las antedichas prospecciones arqueológicas. Recapitulando, procede a la venta de las fincas de autos antes de realizar las citadas prospecciones a lo que se obligó conforme a licencia, y sin informar siquiera en el contrato o blindar el mismo ante la posibilidad de retrasar la entrega por razón de dichos posibles hallazgos, que no eran ni imprevisibles ni imprevistos, lo que impide poder atender la causa de fuerza mayor.

Es evidente, pues, que la aparición de tales restos y la necesidad de que sobre ellos dictaminase la Direcció General del Patrimoni Cultural, no puede conceptuarse como fuerza mayor imprevisible, exculpatoria de la entrega en plazo, como así se alegó de contrario por la demandada, pues la existencia de ese obstáculo para la construcción era perfectamente conocido a la hora de contratar y debía determinar la previsión de los contratantes a la hora de fijar un plazo adecuado para la entrega de las viviendas adquiridas, con lo que en ningún caso puede justificar el retraso en la entrega como cuestión por completo ajena a la otra parte contratante y que, en todo caso, debía preverse y en su caso dirimirse antes del inicio del proceso constructivo.

Pero, con independencia de que, como hemos visto, la jurisprudencia es muy reacia a admitir algún caso de fuerza mayor que justifique el retraso en la entrega de las viviendas, lo cierto es que, dada la redacción del art. 1.1 L 57/1968 , que establece la aplicación de la norma sea cual sea la causa o motivo del retraso en la entrega de la vivienda o en el inicio de las obras, entendemos que dichas circunstancias no pueden ser opuestas frente al comprador que pretende resolver el contrato de compraventa y reclama la devolución del dinero entregado anticipadamente.

Ha de hacerse constar que quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever estas circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos fijando un plazo de entrega y entendemos que dichas circunstancias no pueden ser opuestas frente al comprador que pretende resolver el contrato de compraventa y reclama la devolución del dinero entregado anticipadamente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor-vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladárselo al comprador.

El legislador, por tanto, hace recaer sobre el promotor-vendedor el riesgo de que la vivienda no pueda entregarse en el plazo previsto o que las obras no puedan iniciarse, de tal manera que el comprador al que se refiere la L 57/1968 (consumidor que ha entregado cantidades a cuenta), sea cual fuera la causa por la que se produzca el retraso en el inicio de las obras o en la entrega de las viviendas, podrá resolver el contrato de compraventa y exigir la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente.

En fin, recordamos, que nuestra jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1.124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían, para que procediera la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas, la existencia de una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones, o, en otros casos, una voluntad optativa al cumplimiento, afirmando en la actualidad que basta atender al dato objetivo de que se haya producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para motivar la frustración de las legitimas expectativas contractuales de quien pide la resolución habiendo cumplido con lo pactado (por ejemplo, STS 9 de junio de 1989 ; 11de marzo de 1991 ; 9 de marzo de 2005 ; 17 de julio de 2007 ), y es esto precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto presente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El contrato privado de compraventa que ligaba a las partes, era una venta perfecta, obligatoria para ambas (nace el contrato a la vida jurídica y se constituyen las obligaciones, es decir, el contrato existe y ha de cumplirse), al haber convenido en la cosa y en el precio, pudiendo aquellas compelerse para hacerlo efectivo ( arts. 1254 , 1258 , 1445 , 1450 CC ); claro, sólo con el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato (entrega de la cosa, pago del precio), se entenderá consumado (por todas, STS 7.10.2005 ; de hecho con la consumación se extinguen las obligaciones del contrato, y ya no se puede desistir del mismo). Y en dicho contrato "perfecto" se incorporaron arras (pacto arral accesorio a la compraventa perfeccionada), inequívocamente penitenciales, ex art. 1454 CC , al constar, más allá de la mera mención de este precepto, de forma clara, evidente, rotunda y precisa la voluntad de las partes en tal sentido ( SSTS de 3.6.1994 , 4.3.1996 , 14.6.1999 ,...).

Las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero, en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC , confirmatorias o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación, arts. 1281 y ss CC ). Y se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de la perfección o entre la perfección y la consumación (así, no puede entenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de compraventa o desligado de éste, por propia definición ex art. 1454 CC , al tener por objeto la posibilidad de desistimiento del mismo). Y sabido es, que las confirmatorias se presumen, en tanto que las penitenciales - por su carácter excepcional, atendidas sus consecuencias- han de ser objeto de interpretación restrictiva ( SSTS 24.10.2002 , 20, 5.2004 ,...), a no ser que conste claramente la voluntad expresa de las partes. Y esto es lo que ocurre en el presente caso, atendidos los términos del contrato, sin que los razonamientos de la recurrente consigan desvirtuar ni introducir duda en tal calificación; se trata de arras inequívocamente penitenciales (también llamadas, precisamente, de "desistimiento") del art. 1454 CC , pactándose a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato, sin necesidad de alegar causa alguna (de ahí que algunos las definan como el lícito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral mediante el pago de multa). Ese desistimiento es claramente distinto del "incumplimiento culpable" ex art. 1124 CC ; así, en la STS 19.6.1996 , califica el primero como "facultad o derecho potestativo concedido por el ordenamiento jurídico", por ello, distinto del segundo, que supone la vulneración del contenido obligacional asumido por la parte.

Ello no obstante, aún considerando que se pactaron arras penitenciales que facultaban a las contratantes para desistir (resolver unilateralmente y sin causa) del contrato, el tribunal, discrepando de la conclusión alcanzada por la recurrente, estima que la demanda ha de prosperar.

Efectivamente, esa facultad de desistimiento (que se reconoce a ambas partes), lógicamente, debe estar limitada al tiempo en que las obligaciones del contrato están "en suspenso"; si no se ha estipulado un plazo para desistir, éste debería finalizar en el momento en que esté previsto que se inicie el cumplimiento (o que se exija el cumplimiento) de algunas de las prestaciones del contrato, y en todo caso, el límite máximo ha de ser la consumación del contrato (el que no desiste, pudiendo hacerlo, podrá "incumplir ", pero no desistir: o se desiste o se cumple; y se puede desistir en cuanto no hay que cumplir, porque las arras eximen de cumplir, pagando; y el incumplimiento , lo que legitima es a exigir el cumplimiento o la resolución, con indemnización).

A este respecto es oportuno traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 19.6.1986 , en la que, acreditado el incumplimiento por la vendedora de su obligación de otorgar escritura pública de compraventa, el TS - revocando la SAP, que estimaba la demanda por incumplimiento, condenando a la demandada a la devolución del duplo de las arras, por la rescisión del contrato con los efectos del art. 1454 CC al que expresamente se sometieron las partes - declara que "la acción actuada no es la derivada del art. 1454...en cuanto la vendedora no ejercitó la facultad o derecho potestativo a desistir del contrato devolviendo las arras por duplicado", sino "la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le ocasionaron (al comprador) como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a dicho vendedor", es decir, el 1124 CC, con lo que no cabe que, habiendo incumplido el demandado, pueda el actor - cumplidor - optar entre actuar la acción derivada del art. 1454 ó la del 1124, sino que, por no ser idénticos incumplimiento y desistimiento, ha de escoger la segunda; y, por lo mismo, la parte incumplidora, no puede desistir, quedando sujeta a las consecuencias de su incumplimiento (después, la STS 14.11.1991 , y antes, 14.5.1929 ). Sin embargo, de otras, parece inferirse que el incumplimiento de una parte hace presumir su propósito de haber desistido ex art. 1454 CC y volver a la "opción resolutoria" pero con base a este precepto: así, 19.10.1984, 26.12.1991, 23.2.1993,...).

En definitiva, hay que concluir que la posibilidad de desistir -resolución unilateral voluntaria- implícita en el pacto de arras penitenciales no tiene un carácter ilimitado, facultando a las partes para dar por resuelto el contrato en cualquier momento, relevándolas de la obligación de cumplimiento, sino que, a partir de un determinado momento no puede sino imputarse a la parte un auténtico incumplimiento.

En el mismo sentido, tal como se establece en las más recientes sentencias, dictadas por la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de 18 de noviembre de 2009 , o de la Sección 11ª de 25 de mayo de 2009, entre otras, "en la práctica las arras que regula el artículo 1454 del Código Civil funcionan de manera que se pierden (o se devuelven dobladas) tanto si se desiste como si se incumple. El desistimiento puede formalizarse como simple incumplimiento, revestirse de incumplimiento y, por consiguiente, es lógico que se produzca la misma consecuencia en otros casos. De no ser así, la sanción de las arras desaparecería en la práctica. Desistir se confunde con incumplir y pocas veces lo primero se hace de manera expresa, de modo que casi siempre la renuncia se realiza por vías de hecho, dejando de hacer lo necesario para consumar el contrato, tácitamente si se quiere".

Expone la sentencia antes citada de la Sección 11ª de 25 de mayo de 2009 :"el incumplimiento de las obligaciones contraídas implica una voluntad de no llevar a cabo el cumplimiento del contrato". Es evidente que el papel de las arras penitenciales es permitir que las partes se separen legítimamente del contrato perdiendo la cantidad entregada en aquel concepto. El pacto de arras permite, pues, desistir. Pero en la práctica se impone la pérdida, en general, cuando lo que hay es un incumplimiento, por la sencilla razón de que, en caso contrario, el contratante que quisiese desistir podría disfrazar el desistimiento de incumplimiento, eludiendo así la consecuencia de la pérdida de las arras, que en muchos casos (la mayoría de hecho) es más gravosa que una eventual indemnización por unos daños y perjuicios casi siempre de prueba problemática.

El tema es, sin duda, discutible y delicado. El principio es, en efecto, que desistimiento e incumplimiento son cosas distintas. Pero, como el primero puede producirse por la vía del simple incumplimiento, también en este último caso es aplicable la consecuencia establecida en el artículo 1.454 del Código Civil . Lo contrario podría conducir, como decimos, al fraude de ley: se eludiría la aplicación de lo establecido en este último precepto, disfrazando de incumplimiento la renuncia al contrato, lo cual es inadmisible.

Esta ecuación incumplimiento-renuncia no puede mantenerse, evidentemente, cuando el incumplimiento es de algún modo involuntario o inevitable para el incumplidor, en cuyo supuesto no puede hablarse de renuncia voluntaria al contrato. Por otro lado, tampoco tendría en tal caso el incumplimiento consecuencias en materia de daños y perjuicios.

Puede argumentarse que la equiparación puede conducir también a que el incumplimiento, con su secuela de daños y perjuicios, que puede ser más gravosa que la pérdida de las arras, quede disfrazado de renuncia o, si se quiere, reciba simplemente tratamiento de renuncia, no siéndolo en realidad. Pero es que el pacto de arras penitenciales autoriza precisamente a incumplir y la renuncia al contrato no tiene por qué ser expresa. Por eso el simple incumplimiento, por ejemplo por la vía, asaz frecuente, de no comparecer al otorgamiento de la escritura pública, puede y debe equipararse a la renuncia al contrato.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En materia de costas de primera instancia los arts. 394 y 395 LEC 2000 contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y allanamiento de la parte demandada.

En relación con la primera de estas situaciones el art. 394.1 de la vigente LEC sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el art. 523 LEC de 1.881, el criterio objetivo del vencimiento, aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presentase serias dudas de hecho o de derecho. El precepto de la nueva LEC ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el art. 523 par. 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el art. 394.1 inciso final LEC de 2.000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presenta serias dudas de hecho o de derecho, la cual habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano. Así pues, la norma en principio aplicable será la imposición de costas al litigante cuya pretensión fuese totalmente desestimada, siendo excepcional en tales casos la regla de la no imposición de costas en el supuesto de que se aprecien dudas fácticas o jurídicas, lo que habrá de ser razonado de forma expresa e interpretado con carácter restrictivo.

En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de esta Sala, no cabe duda alguna de que las pretensiones articuladas en la demanda han sido estimadas en primera instancia en su integridad por que la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, es ajustada a derecho y la ausencia de un expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la primera instancia solo estaría justificada si el Juez «a quo», razonándolo de forma expresa en su resolución, hubiese apreciado la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a su decisión, lo que no ha acontecido, y a ello cabe añadir que el supuesto litigioso no resultaba dudoso desde el punto de vista fáctico o jurídico a la vista de las pruebas aportadas por la parte. Por lo que también procede ratificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia apelada.

QUINTO.- Finalmente ha de rechazarse el último motivo del recurso pues no se ha probado que fuera Endesa la que cambiara la forma de suministro, primero aéreo y después enterrado, pues del informe emitido por aquella entidad en fecha 23 de febrero de 2010 (folio 289) se infiere que fue la demandada la que hizo una primera petición de suministro eléctrico de 74,4 KW para el edificio en construcción sito en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Torelló con fecha 29 de diciembre de 2008, fecha en que concertó y pago la oferta que se le remitió que era con todos los trabajos a su cargo, y que posteriormente fue el propio cliente el que pidió de cambiar a la opción con todos los trabajos a cargo de ENDESA, pagándose y concertándose la nueva oferta en fecha 3 de agosto de 2009, obteniéndose la licencia municipal de obras el día 28 de septiembre de 2009 y realizándose en fecha 17 de diciembre de 2009 el descargo y puesta en servicio del suministro, por lo que tampoco cabe concluir que la falta de entrega de los inmuebles a la fecha pactada fuera imputable a la mencionada compañía, máxime cuando, como antes se ha dicho, a la fecha del juicio (28 de septiembre de 2010) la demandada no estaba en condiciones de entregar la vivienda y menos la plaza de aparcamiento.

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación ( art.398 LEC )

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de PROMOCIONS CARRER DEL PONT S.L. contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2010, dictada en el juicio ordinario nº 571/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.