Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 933/2010 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 933/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 669/2009

S E N T E N C I A núm. 90/12

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 669/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de SISTEMAS Y ENERGIA ARCE SL Y ESTUDIOS ECONOMICOS ECER S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra PIEDRA NATURAL LEIRO, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PIEDRA NATURAL LEIRO, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO:Que debiendo estimar, ESTIMO integramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Carlos Vargas Navarro, en nombre y representación de ESTUDIOS ECONÓMICOS ECER, S.L. y SISTEMAS Y ENERGIA ARCE, S.L. contra PIEDRA NATURAL LEIRO, S.A., condenando a la demandada a abonar a ESTUDIOS ECONOMICOS ECER S.L. la cantidad de 86.711,77 euros y a SISTEMAS Y ENERGIA ARCE SL la cantidad de 174.122,80 euros, más los intereses legales de ambas cantidades y al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PIEDRA NATURAL LEIRO, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la Votación y Fallo que tuvo lugar el pasado quince de febrero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de las mercantiles "SISTEMAS Y ENERGÍA ARCE,S.L." (en adelante, ARCE) y "ESTUDIOS ECONÓMICOS ECER, S.L." (en adelante, ECER) se interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil "PIEDRA NATURAL LEIRO,S.A." (en adelante, LEIRO) en reclamación de la suma total de 260.834,77.-euros de principal, más intereses y costas. Dicho importe resulta del precio parcialmente impagado por la demanda por la actora por las obras de instalaciones que las demandantes habían realizado, por encargo de la demandada, en el complejo de hotel balneario, denominado "Aguas Santas" que se estaba construyendo en la localidad lucense de Ferreira de Pantón.

La demandada, tras reconocer que efectivamente no había hecho frente al pago de la cantidad que se le reclama, vino a defender que ese impago está justificado por estimar que la actoras han incurrido en un incumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales. Así, LEIRO se opuso a la demanda alegando, en síntesis, a) que las actoras realizaron las obras con retraso con respecto del plazo previsto que, según la demandada, era de un año a contar desde el día 19 de abril de 2004, señalando que la recepción provisional de las mismas- pues nunca se ha llegado a producir la recepción definitiva- tuvo lugar en fecha de 28 de febrero de 2007; b) la concurrencia de graves defectos en la ejecución de la obra que fueron denunciados en el plazo de garantía de un año a partir de la recepción provisional y que las actoras no han procedido a subsanar, siendo que tales defectos, según continúa alegando LEIRO, impedían la obtención de las correspondientes autorizaciones administrativas para la explotación de la instalación, lo que ha determinado que la propia LEIRO haya procedido a subsanar por su cuenta dichas deficiencias mediante la contratación de terceros industriales, y c) que la obra certificada por la Dirección Facultativa de la obra no se corresponde con la obra realmente ejecutada ni los precios aplicados resultan conformes a lo acordado por las partes. En este sentido la demandada afirma que se producen unas diferencias a su favor por importe de 257.769,98.-euros.

Por todo ello LEIRO defiende que no adeuda suma alguna a las demandantes y que, antes al contrario, de existir algún crédito, sería a su favor por exceder la suma ya entregada a cuenta como parte del precio, que se eleva a la suma de 1.060.890,84.-euros, del valor de las obras efectivamente realizadas y del coste de las subsanaciones por las obras deficientemente ejecutadas; así, solicita la desestimación de la demanda origen de las actuaciones.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha de 13 de mayo de 2010 por la que, estimando la demanda interpuesta por la representación de ARCE y ECER, condenaba a LEIRO a abonar: I) a ECER la suma de 86.711,77.-euros, II) a ARCE la suma de 174.122,80 .-euros, ambas cantidades con más sus intereses legales, y III) al pago de las costas originadas en la instancia.

Por la representación procesal de LEIRO se apela dicha sentencia por estimar que la misma no se ajusta a derecho ni al resultado de la prueba practicada, considerando que el juzgador incurre en una errónea valoración de la misma y reiterando en esta alzada las mismas alegaciones que ya le habían llevado a oponerse a la demanda, antes reseñadas. Por ello, con carácter principal, solicita la revocación de la sentencia de primer grado y que en esta alzada se dicte resolución que absuelva a LEIRO de cuantos pedimentos se realizaban en su contra. Subsidiariamente, solicita que, aun en el caso de que su recurso se desestime, no se le impongan las costas procesales por estimar que la controversia muestra especial complejidad.

Las apeladas solicitan la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, debemos dar por reproducidos en esta resolución los antecedentes fácticos que , de forma cronológica, se exponen en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La recurrente reitera en esta segunda instancia su alegación de que las actoras se retrasaron en la ejecución de las obras con respecto al plazo fijado entendiendo que ello constituye un primer motivo de incumplimiento. La resolución recurrida desecha esta alegación por estimar acreditado, en síntesis, que no se pactó plazo alguno para la ejecución de las obras encargadas a la actoras.

A la vista de las pruebas practicadas coincidimos en la conclusión a la que llega el juzgador de primer grado en cuanto a este extremo, si bien debemos realizar algunos matices.

Es cierto que, junto a la demanda, las propias demandantes aportan, como doc. nº 2 ( folio 7) un presupuesto que denominan "resumen total de las partidas trabajos contratados" que fue suscrito por las partes en fecha de 19 de abril de 2004. En dicho documento se contiene, al final del mismo y a modo de llamada u observación ( junto a otras), la siguiente mención: "plazo de entrega un año desde la firma, sugeto (sic) a planing de obra". Del tenor literal de esta mención ya resulta patente que ese plazo de un año no era taxativo ni esencial, sino revisable en función del desarrollo de la obra con lo que, en ningún caso, su inobservancia puede integrar un incumplimiento contractual. De hecho, para un correcto entendimiento de las consecuencias jurídicas que se derivan de esta disposición, debe tenerse en cuenta que las actoras fueron contratadas sólo para hacer las instalaciones y terminaciones de balneario que se habían de colocar en el complejo de "Hotel-Balneario" cuya construcción se simultaneaba, pero no eran las encargadas de realizar la obra civil de dicho complejo. Es por ello que, necesariamente, los tiempos para la realización de la obra que analizamos venían condicionados, se encontraban supeditados, a los ritmos de la obra civil, y ello motivó que dicho plazo de un año fuera revisado sobre la marcha y se extendiese mucho más allá de lo inicialmente previsto, con el beneplácito de la propiedad, la promotora , la dirección facultativa y las instaladoras. Así lo admite el propio legal representante de LEIRO al ser interrogado, y así lo señalan también el arquitecto director de la obra, Sr. Jose Miguel , y el gerente de la misma designado por la propiedad, Sr. Arcadio , que han intervenido como testigos. Tampoco existe constancia de que la ahora apelante, durante la realización de las obras, expresara queja alguna con respecto al plazo de ejecución de las mismas, llegando a suscribir, sin reservas por esta causa, el acta de recepción provisional a finales de febrero de 2007.

Debe rechazarse, en consecuencia, este motivo de apelación.

TERCERO.- En segundo lugar, la representación de LEIRO alega que la obra realmente ejecutada es menor que la que fue certificada por la dirección facultativa y que, además, los precios aplicados por las demandantes no coinciden con los precios reales de la obra, que, con apoyo en las conclusiones de la pericial que aportan, defiende que serían otros. También alude a la falta de homogeneidad de los precios que se contienen en los presupuestos firmados por las partes y a la falta de desglose de las partidas a las que se refiere el importe que se reclama.

Consideramos que dicha alegación debe ser también rechazada pues supondría permitir que la demandada viniera contra sus propios actos. Así, en primer lugar, y este es un hecho que no resulta discutido, LEIRO, al igual que las actoras, reconoce haber suscrito los presupuestos que se acompañan a la demanda sin oponer reserva alguna en cuanto a la forma y condiciones de pago allí especificadas, ni tampoco en cuanto a los precios que en los mismos se consignan. No puede olvidarse que la actora debía atender las partidas de obra contra las certificaciones de la dirección facultativa. Pues bien, fijados unos precios en los presupuestos, habiéndose dado por buenas, por todas las partes, las mediciones recogidas en la ultima de las certificaciones de obra de fecha de 28 de febrero de 2007, que es la que sirve de base de la reclamación de las demandantes y, lo que es más, habiéndose aceptado por la propiedad, sin reservas, en cuanto a las partidas de obra y su extensión, la recepción provisional de la misma ( vid. docs. nº 9 y 10 de los acompañados a la demanda), no cabe que la demandada muestre su disconformidad con los precios ni con el alcance o medición de la obra realmente ejecutada. Máxime teniendo en cuenta que LEIRO, como ella misma señala, ya había efectuado pagos parciales a cuenta siguiendo la misma operativa sin cuestionarla.

Por otra parte, no cabe admitir que los precios en los que el perito valora las diferentes partidas de obra, que son los que le llevan a consignar diferencias de más de doscientos mil euros en relación con el valor de la obra efectivamente ejecutada, puedan reputarse "precios reales". En primer lugar, porque, como bien apunta el juez a quo, los únicos precios vinculantes para las partes, los únicos que cabe considerar "reales" entre ellas, son los precios que figuran en los presupuestos aceptados; de hecho, Don. Arcadio quien, como hemos dicho, fue contratado por la propiedad como gerente de la obra para, en su nombre, proceder al control de la misma, señaló en su testimonio que intervino dando por buena la certificación de obra aportada como nº 9 a la demanda, manifestando que los precios allí consignados se correspondían con los consignados en los presupuestos. En segundo lugar, no podemos dejar de advertir que el perito designado por la demandada, Sr. Teodosio , efectúa una valoración de cuáles deben ser los precios correctos ( "reales" en su terminología) basada en una mera apreciación subjetiva, aludiendo de modo genérico a los "precios de mercado", pero sin acompañar elemento alguno de comparación, más allá de sus propias manifestaciones, que apoye sus apreciaciones. Además, el propio perito admitió no haber consultado para efectuar sus estimaciones las certificaciones de obra aprobadas por las partes, con lo que sus conclusiones resultan aún más alejadas de las circunstancias concretas del supuesto de autos.

Las anteriores consideraciones nos llevan a desestimar también este segundo motivo de apelación

CUARTO.- Como hemos avanzado, la recurrente también reitera en esta alzada la alegación por la que denuncia que las actoras incurrieron en deficiencias en la ejecución de los trabajos encargados, deficiencias cuyo coste de reparación ha sido asumido por LEIRO ante la pasividad de ARCE y ECER quienes hicieron caso omiso del requerimiento de subsanación de las mismas que les fue remitido por la aquí apelante.

Como quiera que en la sentencia de instancia se efectúan ciertas consideraciones acerca de la necesidad o, cuando menos, la conveniencia, de que LEIRO hubiera hecho valer esta alegación, bien en una reclamación propia, bien por vía de reconvención, debemos realizar algunas consideraciones sobre las distintas modalidades de incumplimiento y las consecuencias jurídicas que se derivan de unas y otras.

En este sentido, conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina, supuesto que es distinto del cumplimiento defectuoso o insuficiente de la prestación. En este orden de cosas, la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas.

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, alternativamente, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) en la que se afirma que " La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras) ".

En este caso, lo alegado por la demandada es un cumplimiento defectuoso de la prestación, pero no esencial, alegación que, en contra de lo que mantiene la sentencia de primer grado es perfectamente viable por la vía de excepción, sin que se haga necesario el planteamiento de una demanda, ni siquiera reconvencional, al efecto.

A la luz de la doctrina expuesta cabe señalar que, como hemos indicado anteriormente, la consecuencia jurídica de acoger la excepción de contrato no cumplido adecuadamente es la de que se reduzca el precio proporcionalmente al importe de reparación de los defectos de que adolezca la prestación realizada, de tal modo que tal reducción puede perfectamente operarse mediante la inexigibilidad de la parte del precio pendiente de pago.

Ahora bien, sentado lo anterior, para que pueda acogerse esa reducción de precio, es necesario que quien alega, aunque sea por la vía de excepción, la existencia de prestación defectuosa, acredite, en tanto que hecho obstativo ( ex. art. 217 LEC ), la concurrencia del incumplimiento parcial que denuncia y, en su caso, el coste de reparación de las deficiencias que se aprecien.

Ello nos remite, en las presentes actuaciones, a revisar en esta alzada la prueba practicada para establecer, en primer lugar, si, efectivamente, LEIRO justifica adecuadamente las deficiencias que detecta en la ejecución de la obra realizada por las actoras, y, en segundo lugar, si el coste de reparación de esas eventuales deficiencias, caso de que sean apreciadas, supera las sumas pendiente de pago según las certificaciones de obra aprobadas y, en consecuencia, le exime de cualquier obligación económica para con las apeladas, como pretende.

La representación de LEIRE fundamenta sus alegaciones en cuanto al extremo que analizamos en dos elementos probatorios que son, por un lado, el acta notarial de presencia llevada a cabo por la Notario Sra. Posse Paz en fecha de 26 de junio de 2007 ( que aporta como doc. nº 1 junto a su escrito de contestación, folios 115 y ss.) y, por otro lado, el informe pericial de cinco de mayo de 2007, que también acompaña ( doc. nº 2 de la contestación, folios 160 y ss.), emitido a su instancia por el arquitecto técnico D. Teodosio .

El acta notarial da fe de la visita realizada por la mencionada notario a las instalaciones de autos el día 26 de junio de 2007, esto es, cuatro meses después de producida la recepción provisional de la obra llevada a cabo por las actoras y dentro del plazo de garantía conferido. Las apreciaciones de la fedataria que se contienen en dicho documento, como no podía ser de otra manera dada la naturaleza de su función, no dejan de ser una constatación de la realidad física que observó y que, además, documenta gráficamente mediante fotografías que protocoliza junto al acta; sin embargo, la misma no ofrece- insistimos en que no es su función- una opinión técnica como para concluir, sólo de sus apreciaciones, la existencia de los incumplimientos que se imputan a las actoras, los cuales, para su consideración, exigen una valoración de esa realidad física apreciada. En dicho documento se hacen constar los siguientes extremos:

1.-El suelo de la sala de circuito donde se ubican la piscinas ( fotos 1 y 2) y el suelo de la ducha de inicio ( foto 3) resbalan y no son antideslizantes.

2.-Incorpora dos fotografías ( las n1º 4 y 5) relativas al sumidero de esa ducha de inicio sin hacer ningún otro tipo de mención.

3.-Indica que las cabinas terapéuticas de bañera de hidromasaje individuales no cuentan con sistemas de alarma ( fotos 6 y 7) y que los conductos de salida de agua de dichas bañeras han perdido cromado y se encuentran picados ( fotos 8 y 9).

4.- Observa que la escalera de acceso a la sala en la que se ubican las cuatro bañeras de hidromasaje no cuenta con barandilla ni asideros, ni la sala tiene dispositivos de alarma. Igualmente indica que constata que las bañeras allí ubicadas se hallan encastradas sin ventilación y que las aristas de cerámica no tienen protección, sin que exista desagüe en suelo ( fotos 10 y 11). Además incida que aprecia que el acero inoxidable se halla picado ( fotos 22 y 23).

5.-En el jacuzzi aprecia que el agua está "algo turbia", en todo caso, más de lo que lo está en una piscina próxima que utiliza como contraste comparativo.

6.- En relación con la piscina exterior señala que la misma se encuentra parcialmente cubierta por una persiana, cuyas guías están en el bordillo. Asimismo señala que parte de las persianas se encuentran enrolladas en el suelo ( fotos 14 y 15) y que un tubo de acero inoxidable que se encuentra en el interior de dicha piscina y que, según le explican , es el eje de recogida de la persiana se encuentra oxidado ( foto 16).

7.- En la piscina interior del circuito acuático observa: a) que una de las hamacas se halla suelta, bamboleándose con el flujo del agua (foto 17), b) que el cristal separador de las camas de masaje no tiene protección ( foto 18), c) que el chorro del cañón de acero inoxidable de la piscina interior se hallaba oxidado (foto 19), d) que también está oxidado los amarres de la silla de minusválido ( fotos 20 y 21).

8.- Acompaña una foto ( la nº 24) sobre el estado de las "alcachofas" de la llamada ducha "Vichy", sin mayor comentario.

9.-Indica también que la cabina de hielo no está en funcionamiento y el motor de la misma se halla pegado al techo siendo de difícil acceso ( fotos 25 y 26).

10.- Posteriormente da cuenta de la existencia de una sala en la que se encuentran almacenadas diversas lámparas con detalle de una de sus bombillas ( fotos 27 y 28) y

11.-Por último acompaña diversas fotografías ( de la 29 a la 39) de la sala de máquinas situada debajo de las piscinas recogiendo las manifestaciones de quienes le acompañan en dicha visita ( el letrado representante de la propiedad y de LEIRO, Sr. Jesús Carlos , y el Director del Balneario) acerca de las correspondencias sobre la realidad observada.

Pues bien, estas apreciaciones se deben contrastar, como hemos dicho, con las conclusiones que, al respecto, se contienen en la pericial acompañada por la demandada y también con las explicaciones dadas por el autor de dicho informe en el acto de juicio.

Así, el perito, Sr. Teodosio , distingue diversas contingencias que, a su juicio, constituyen deficiencias de la instalación atribuibles a las empresas instaladoras demandantes. Se pormenorizarán a continuación las mismas, haciendo constar el criterio de esta Sala acerca de si, atendiendo a las razones del perito y a las declaraciones emitidas tanto por los legales representante de las partes como por los testigos intervinientes, las mismas se pueden reputar tales deficiencias y si integran el incumplimiento defectuoso que se atribuye a las aquí apeladas.

1.-Suelo no deslizante. El perito indica que la normativa aplicable obliga a disponer en los balnearios de suelos antideslizantes. Las actoras cuestionan la concurrencia de esta patología, siendo que el perito admitió, a preguntas de la Letrado de ARCE y ECER, que no había efectuado pruebas de laboratorio para saber si el suelo colocado presentaba dicha característica, pero señalando también que el carácter deslizante del suelo era apreciable sin necesidad de mayores comprobaciones. Esta apreciación se ve corroborada por el acta notarial del presencia, puesto que la Sra. Posse Paz también da cuenta de que constata que suelo de la sala del circuito donde se ubican la piscinas y el suelo de la ducha de inicio resbalan y no son antideslizantes. Sin embargo, el arquitecto director de la obra señaló que en el proyecto no se preveía inicialmente la colocación de un suelo de gres como el que se aprecia en la fotografías que se acompañan a la pericial y al acta notarial, sino un suelo de tarima de madera tropical, lo que, efectivamente se refleja en los presupuestos aceptados ( vid. doc. nº 4 de la demanda, folio 9) y que fue por indicación de la propiedad , con acuerdo de la contratista, que se cambió el material inicialmente previsto por el solado que examina el perito. Con ello entendemos que la colocación de este material no supone una deficiencia imputable a las instaladoras ni un incumplimiento que les sea atribuible pues responde a una decisión tomada con el consentimiento de la propiedad.

2.-Desagües carentes de cierre hidráulico. En el acta notarial no se aprecia esta deficiencia pues únicamente se acompañan dos fotografías del sumidero de la ducha de inicio, coincidentes con las que se contienen en el informe pericial, que por sí solas no reflejan tal defecto. La carencia de cierre hidráulico constituye una mera manifestación del perito que no justifica y que, por otra parte, se ve contradicha por las manifestaciones del arquitecto director de la obra quien afirma que los desagües sí que disponen de dicho cierre, reseñando, además, que el mismo no aparece en las fotos pues se trata de un sifón interno que impide el retorno de agua y olores. Consideramos que la demandada, con las solas afirmaciones del perito, no acredita la realidad de esta deficiencia.

3.-Ausencia de timbres de alarma. Efectivamente, tanto en el acta notarial como en la pericial se señala esta carencia que afecta tanto a las cabinas terapéuticas de bañeras de hidromasajes individuales, como a las cuatro bañeras existentes en una sala al efecto. El perito indica que la necesidad de tales timbres de alarma viene impuesta por la normativa aplicable que resulta desatendida por la instalación realizada. Esta apreciación debe ponerse en relación con la conclusión final que, bajo el título "resumen", se contiene en el informe pericial y que lleva a afirmar al perito " que la instalación existente en su estado actual ( como hemos dicho el informe data de mayo de 2007) no sería autorizable, por el Organismo u Organismos competentes en la materia, para ser destinado al fin para el cual ha sido proyectado".

Así las cosas, estimamos que tampoco dicha la carencia de alarmas puede considerarse un incumplimiento imputable a las actoras. Primero, porque no queda justificado que dicha instalación correspondiera a las demandantes; de hecho, el propio perito señala, en contestación a las preguntas de la Letrado de las demandantes, que no le consta quien era el responsable de la instalación de las alarmas que echa en falta y que se limita a dar cuenta de que no existen. En segundo lugar, cabe indicar que , pese a las consideraciones finales del perito sobre la falta de condiciones para la obtención de las autorizaciones pertinentes para a la apertura del balneario, lo cierto es que no consta en autos que las licencias administrativas se demoraran (no se concedieron definitivamente hasta el 2009) por razón de los denominados incumplimientos de normativa que el perito detecta. En este sentido los testigos antes reseñados apuntan como hipótesis del retardo en la concesión de la autorizaciones otra posible explicación, cual es la falta de declaración de agua minero-medicinal del balneario. En tercer lugar, cabe indicar también, que la demandada no evalúa de forma individualizada el coste de la instalación de dichas alarmas y, como ya hemos indicado, corresponde a la demandada, no sólo la acreditación de la concurrencia de la deficiencia que denuncia, sino también el valor de reparación de la misma a efectos de proceder, en su caso, negado en cuanto a la patología que examinamos, a la detracción de la parte correspondiente del precio.

4.-Ausencia de las barandillas y asideros necesarios. Se trata de la barandillas de acceso a la zona de bañeras; el acta notarial también da cuenta de su ausencia pero tampoco ello puede reputarse un incumplimiento pues, como hemos dicho, no consta que ello motivara la denegación de las autorizaciones. Por otra parte, tampoco consta en este caso el precio de esta partida.

5.- Bombas de recirculación y filtros del jacuzzi infradimensionados.

6.-Bomba de recirculación y filtros de la piscina infradimensionados.

7.-Filtros de la piscina termal mal dimensionados.

8.-Dosificación insuficiente del bromo en la piscina y electroválvula de baja vida.

9.-Filtros de piscina insuficientes.

10.-Tratamiento químico de piscina mal calibrado

Estas seis circunstancias, que el perito califica de deficiencias, se deben examinar conjuntamente puesto que la respuesta que debe darse a la mismas se basa en idénticas razones. Todas ellas se basan en apreciaciones subjetivas del perito que no ha dado otras razones de las mismas que su propio juicio técnico carente de elementos objetivos de contraste. El Sr. Teodosio alude a comprobaciones con terceras empresas, con las que afirma haber hecho pruebas, pero no acompaña a su informe el resultado de las mismas con lo que resultan irrelevantes a efectos probatorios. También indica el perito que la concurrencia de esas patologías queda puesta de relieve a la vista de la turbidez del agua de las piscinas; sin embargo, este rasgo también podría encontrar su explicación en una falta del adecuado mantenimiento, como defienden las demandantes y, además, refrenda el testigo Sr. Arcadio . Por lo tanto, esta característica del agua, por sí misma considerada, no acredita deficiente dimensión de los filtros de las piscinas, de sus bombas de recirculación o una deficiente dosificación del bromo. Además, con respecto a la inyección de bromo, que el perito consideró insuficiente por disponer de una sola válvula de inyección, cabe indicar que, para evaluar esa deficiencia, se debe tomar en consideración otro parámetro, el del tiempo durante el que se está inyectando dicho compuesto químico, variable que el perito no consideró señalando no poder responder a la pregunta que en tal sentido le dirigió la defensa de las demandantes.

Por tanto, tampoco cabe considerar que se trate de deficiencias que integren un incumplimiento imputable a las demandantes.

11.-Falta de datos de los equipos de bronceado UVA. Con respecto a estos el perito encuentra a faltar sus especificaciones técnicas y estima que por ello no son homologables. En autos acredita que dichos equipos fueron suministrados por las demandantes y que la falta de los mencionados datos impedía su colocación al aire libre pero no así en un recinto cerrado; así lo indica también el propio perito al exponer su informe. Consta también que los materiales suministrados se encuentran en el recinto del balneario, de lo que da cuenta el acta de presencia. Con base en estos datos, estimamos que la demandada recibió dicho material y no formuló queja por sus posibles vicios en tiempo y forma; antes al contrario, no formuló reserva alguna al respecto en el acta de recepción provisional de la obra. Por otro lado, tampoco consta acreditado que la ubicación de dichos aparatos fuera una decisión que correspondiese a las actoras, pareciendo, más bien, una cuestión competencia de la dirección facultativa o de la propiedad; de hecho en la certificación de obra ( doc. nº 9 de la demanda) se indica que se cambió la instalación por indicación del Sr. Arcadio . Por último, como señala el legal representante de ARCE y ECER y, en el mismo sentido, el testigo Sr. Arcadio , quien intervino en nombre de la propiedad en la última certificación de obra, las instaladoras ya detrajeron la partida correspondiente a la instalación de dichos aparatos bronceadores, no así, del coste de la propia maquinaria que, como indicamos, no fue protestada por LEIRO.

En suma, tampoco cabe apreciar un incumplimiento de las actoras en este punto.

12.-Falta de estanqueidad del jacuzzi. Esta circunstancia no queda acreditada. El perito que la aprecia deduce su existencia de la gran cantidad de humedad existente en la sala de máquinas situada en el sótano, debajo de las piscinas; de hecho, tal humedad también es constatada por la notario en el acta de presencia. Ahora bien, fuera de ello, el perito no acompaña a su informe prueba alguna de estanqueidad efectuada al propio jacuzzi. Siendo ello así, la humedad de la sala de máquinas ( visible efectivamente en las fotografías antes indicadas) podría encontrar su explicación, podría ser debida, como mantienen el arquitecto director de la obra y el que fuera gerente en nombre de la propiedad, Sr. Arcadio , a la condensación por ausencia total de ventilación de dicha sala. De ello se sigue que no se justifica tampoco la falta de estanqueidad del jacuzzi y tal falta de prueba debe perjudicar a la demandada (ex. art. 217 LEC ).

13.-Persiana de piscina exterior rota y motor corroído. A nuestro juicio, esta es la única deficiencia respecto de la que la demandada acredita todos los requisitos necesarios para estimar que las actoras no cumplieron adecuadamente con las prestaciones que les eran exigibles y cuyo coste de reparación, que también se justifica, debe detraerse de la suma reclamada. Así, el legal representante de las actoras, admite que efectivamente se les encomendó dicha instalación; en la certificación se trata de una partida que se atribuye, concretamente, a ARCE. Las fotografías obrantes, tanto en el acta notarial como en el informe pericial, dejan patente que la misma presenta las deficiencias que se denuncian por no ser apta para el uso a que venía destinada y presentar claros síntomas de corrosión que ya no se explican sólo por el tipo de agua propia del balneario, cuyo alto grado de acidez no consta se comunicara a las instaladoras, sino también por su ubicación exterior con la consiguiente exposición a las inclemencias meteorológicas. El arquitecto director de la obra, Don. Jose Miguel , en su testimonio manifestó que, cuando ya había concluido su intervención en la obra, había acudido al centro como usuario pudiendo comprobar la rotura de dicha persiana. Se trata, por tanto, de una deficiencia aparecida en el plazo de garantía de la que deben responder las instaladoras. El coste de su reparación se evalúa por el perito en la suma de 23.000.-euros, valoración que no ha sido desvirtuada de contrario, por lo que dicha suma debe ser detraída de la cantidad reclamada por ARCE.

14.-Fugas en tuberías. Dicha circunstancia sólo es apreciada por el perito quien, sin embargo, no concretó al exponer su informe cuáles serían las concretas tuberías y bombas afectadas y las patologías no son apreciables en las fotografías que acompaña a su informe. No se tiene, por tanto, por acreditada la concurrencia de este defecto.

15.-Camas de hidromasaje sueltas. La notario constata que ello sucede con una sola de las camas de hidromasaje existentes. Sin embargo, la demandada no acredita el coste de amarrar correctamente la misma con lo que no es posible acordar una reducción de precio por esta causa. El perito no presupuesta dicho coste por entender que, en realidad, lo que correspondería es la sustitución de dichas camas, que son de poliéster, por otras de acero inoxidable que, a su criterio, sería el material adecuado a utilizar y, entonces, lo que evalúa es el coste de reposición de la cuatro camas existentes. Sin embargo, la necesidad de utilización de materiales de acero inoxidable no deja de ser una opinión , nuevamente solo apoyada en sus consideraciones subjetivas, del Sr. Teodosio ; opinión que, por otra parte, se ve desmentida por las apreciaciones contenidas en el acta notarial que da fe de que muchos de los elementos de acero inoxidable se encuentran deteriorados con lo que no es posible concluir que dicho material fuera más conveniente para las instalaciones.

16.-Monomandos de bañeras de hidromasaje corroídos. En las fotografías se puede apreciar que dichas mandos son de acero inoxidable con lo que el perito, al proponer su sustitución, parece contradecir su criterio anterior sin que, por otra parte, pueda descartarse que dicha corrosión tenga su origen en un mantenimiento defectuoso. No se acredita, pues, el incumplimiento de las actoras en este punto.

17.- Las válvulas de las duchas "Vichy" a juicio del perito deberían ser de acero inoxidable. Se deben reiterar en este punto las consideraciones efectuadas en cuanto a los dos apartados anteriores.

18.-. Generador de hielo mal ubicado por su difícil acceso. No hay ninguna prueba en autos que permita concluir que la ubicación de este generador fuera competencia de las instaladoras y no de la dirección facultativa. Tampoco consta que sea una instalación en sí misma deficiente o que haya sido rechazada por las autoridades administrativas.

De todo lo expuesto se concluye, a modo de recapitulación, que se estima acreditada la concurrencia de una sola deficiencia, la que atañe a la persiana de la piscina exterior, que pueda considerarse un supuesto de cumplimiento defectuoso imputable a las actoras. Su coste de reparación, que se eleva a 23.000.-euros, debe detraerse de la suma reclamada a favor de la codemandante ARCE.

Todo ello determina la estimación parcial del recurso planteado procediendo la revocación parcial de la sentencia recurrida en el extremo expresado.

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso, que determina, a su vez, la estimación parcial de la demanda inicial de las actuaciones, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas devengadas en primera instancia ni tampoco de las devengadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación la caso,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PIEDRA NATURAL LEIRO,S.A. contra la sentencia dictada en fecha de 13 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Granollers en autos de procedimiento ordinario número 669/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar acordamos ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de las mercantiles "SISTEMAS Y ENERGÍA ARCE,S.L." y "ESTUDIOS ECONÓMICOS ECER, S.L." y condenar a PIEDRA NATURAL LEIRO,S.A. a abonar: 1º) a "SISTEMAS Y ENERGÍA ARCE,S.L." la suma de 151.122,80.-euros y b) a "ESTUDIOS ECONÓMICOS ECER, S.L.", la suma de 86.711,77.-euros, en ambos casos con más los intereses legales de dichas sumas desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia ni tampoco de las causadas en esta alzada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.