Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 106/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 106/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 441/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 90/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 441/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA, a instancia de D. Victor Manuel , contra Dª. Benita , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Victor Manuel representado en esta alzada por el Procurador D. ALBERTO ROSELL MORATONA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " F A L L O :Que desestimo la demanda interpuesta por D. Victor Manuel contra Dña. Benita y en consecuencia, ABSUELVO, a la demandada de las pretensiones modificativas formuladas en la demanda manteniéndose los efectos acordados en el procedimiento de divorcio.

Todo ello sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra ella podrán interponer ante este Juzgado y en el plazo de cinco días, recurso de apelación, del que, en su caso, conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Inclúyase la presente en el Libro de sentencias, dejando testimonio en los autos de su razón, así como en el procedimiento originario ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Victor Manuel mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución sentencia de instancia que desestima la demanda de modificación planteada por el Sr. Victor Manuel y mantiene subsistente la pensión compensatoria que le fuera reconocida a la esposa en proceso de Divorcio, se alza el apelante insistiendo en su solicitud de extinción de la indicada pensión.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

El demandante basa su argumentación en el empeoramiento de su situación económica y la posible mejora de la posición económica de la acreedora de la pensión, que según el redactado del artículo 86. 1 a) del Codi de Familia constituye causa de extinción del derecho al percibo de la pensión, pero lo que habla el precepto es de " una mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o de un empeoramiento de la situación económica del cónyuge obligado al pago que justifique la extinción".

Los efectos del divorcio se fijaron por sentencia de fecha 24 de enro de 2007, parcialmente modificada por la de esta Sala de fecha 2 de enero de 2008 que revocándola le reconoció a la Sra. Benita el derecho a percibir pensión compensatoria de 300 euros mensuales. Asimismo se atribuyó a la Sra. Benita el uso del domicilio familiar por el plazo de cinco años .

El Sr. Victor Manuel paso a la situación de jubilación con efectos 21-1-2010, y el derecho a percibir una pensión de 1.737,26 euros, en 14 pagas, es decir, un promedio de 2.026,80 euros mensuales. Pero el Sr. Victor Manuel ya se encontraba prejubilado del Banco Hipotecario en el momento del divorcio, si bien en aquella fecha y en esa situación sus ingresos eran de unos 3.200 euros al mes.

Por su parte, la Sra. Benita trabajaba para la ONCE , percibiendo entonces una nómina de 673 euros mensuales, por 14 pagas, es decir, un promedio de 785 euros y en la actualidad se encuentra jubilada percibiendo una pensión de 725,18 euros mensuales por 14 pagas, es decir, un promedio mensual de 846,04 euros mensuales.

El plazo por el que se fijó el derecho de uso del domicilio familiar, de titularidad exclusiva del Sr. Victor Manuel , finalizaba el 24 de enero de 2012,.

La resolución de instancia considera que el paso a la situación de jubilación no es de tanta relevancia como para justificar la modificación de la medida y la decisión se revela acertada básicamente si tenemos en cuenta dos factores, el primero, que en el momento del divorcio el esposo ya se encontraba prejubilado y podía anticiparse razonablemente el futuro inmediato y las consecuencias económicas de esta situación laboral. El segundo, que al cesar el derecho de uso y disponer nuevamente el Sr. Victor Manuel de una vivienda, la Sra. Benita deberá asumir nuevos gastos y su situación continuara siendo económicamente mas frágil. Valorando estos hechos, así como la larga duración del matrimonio y edad de ambos y la capacidad económica del Sr. Victor Manuel que le permite asumir el pago de la pensión sin menoscabo de us nivel de vida, procede confirmar la resolución apelada.

SEGUNDO.- Pese a tratarse de un procedimiento de modificación y visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , existiendo dudas de hecho sobre la cuestión objeto de debate no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante. .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Victor Manuel representado por el Procurador Don Alberto Rosell Moratona contra el Auto dictado en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 441/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2010 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.