Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3026/2012 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/004636

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3026/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 322/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adriana y Ángel Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR y CRISTOBALINA GOMEZ BARBOSA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 90/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de marzo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 322/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Adriana y Ángel Jesús apelantes, representados, respectivamente por las Procuradoras Sras. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendidos por las Letradas Sras. MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR y CRISTOBALINA GOMEZ BARBOSA contra MINISTERIO FISCAL apelado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó SENTENCIA con fecha 28 de septiembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de las medidas definitivas promovida por Dña. Adriana , representada por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez López y asistida de la Letrada Dña. Esperanza Ezquerecocha del Solar, contra D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dña. Olga Miranda Fernández y defendido por la Letrada Dña. Cristobalina Gómez Barbosa; y, debo DECLARAR y DECLARO HABER LUGAR a la modificación de medidas definitivas contenidas en las adoptadas por la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2009 , en los autos de Relaciones paterno- filiales Contencioso Nº 184/2009; manteniéndose la vigencia del resto de las medidas definitivas, en el siguiente sentido:

I.- Se fija la pensión de alimentos en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €) mensuales los cuales serán abonados por el padre entre los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin la madre designe o cualquier otro medio documental en el que se constate por escrito.

Dicha cantidad será actualizada anualmente desde la firma de este convenio regulador conforme al Índice de Preciso al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle, automáticamente y sin necesidad de previa resolución judicial.

II.- El régimen de visitas, estancias y comunicaciones queda como sigue, en defecto de acuerdo entre los progenitores:

- El padre disfrutará de la niña el primer fin de semana de cada mes desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas (con pernocta). Debiendo realizarse las entregas y recogidas en el domicilio materno.

- Se suprimen las visitas entre semana.

- Vacaciones Escolares de Verano será el siguiente:

El régimen a aplicar en los años impares, que serán cuando comience la madre, las vacaciones se dividirán en dos períodos: el régimen del 1º período, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones hasta el penúltimo sábado a las 10:00 horas y el 2º período desde ese sábado a las 10:00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 18:00 horas.

Durante los años pares, es decir, cuando comience el padre, las vacaciones también se dividirán en dos períodos: el primer período, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones hasta el primer domingo a las 18 horas y el segundo período, desde ese domingo hasta la víspera del inicio del curso escolar.

- Vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos:

1º.- Desde la finalización de las actividades escolares hasta las 12:00 horas del Lunes de Pascua

2º.- Desde las 12:00 horas del Lunes de Pascua hasta las 21:00 horas del día anterior al comienzo de las actividades escolares.

- Vacaciones escolares de Navidad: las vacaciones de navidad se dividirán en

dos períodos:

1º.- Desde la finalización de las actividades escolares hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre.

2º.- Desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar.

En todos los periodos vacacionales escolares, en los años impares, será la madre quien comience el disfrute de la compañía de Joaquina en el primer periodo y, en los años impares, será el padre quien disfrute ese primer periodo con su hija Joaquina .

Las entregas y recogidas deberán hacerse por el padre, D. Ángel Jesús , personalmente y, en el caso de que a éste le resulte imposible por estar viajando a San Sebastián, por los abuelos paternos siempre y cuando se ponga en conocimiento de la Inmakualada Ikastetxea quién es la persona que recogerá y entregará a Joaquina en dicho centro, con la debida antelación. La posibilidad de facilitar al padre, el que acudan los abuelos paternos quedará condicionada a que sea el padre quien esté presente el resto del fin de semana que le corresponde y no esté la niña sola con los abuelos todo el fin de semana. Caso de verificarse dicha circunstancia en más de una ocasión, será susceptible de ser modificada o suprimida, previa comprobación por la Sra. Secretaria del centro en cuestión o declaración de la niña.

No procede imposición de costas.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas 322/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2011 , estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por la procuradora Doña Begoña Alvarez López en nombre y representación de Doña Adriana , fijando como pensión por alimentos 300€/mes y un detallado régimen de visitas.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Doña Olga Miranda Fernández en nombre y representación de D. Ángel Jesús .

También interpondría recurso de Apelación la procuradora Doña Begoña Alvarez López en nombre y representación de Doña Adriana .

La juzgadora de instancia en su resolución tras recoger de manera pormenorizada tanto las peticiones de la madre como las del padre, suponiendo ambas una modificación a las adoptadas en su día, sentencia de 18 de septiembre de 2009 , autos Filiación 184/2009, aclarada mediante también auto de 6/octubre/2009, resolvió principalmente :

- Pensión: Se apoyó en la resolución de 27 de junio de 2011, manteniendo

300€/mes, igual que en la resolución de 18 de septiembre de 2009.

- Régimen de visitas: Suprimió visitas entre semana. Fines de semana desde

el sábado a las 10 horas al domingo a las 18 horas. Entregas/recogidas en el domicilio de la madre. Sistema 1/2 vacaciones de verano y navidad.

Vaya por delante, que sin perjuicio de las consabidas discusiones de índole estrictamente jurídica, en donde para su resolución resultan decisivos los correspondientes artículos del Código Civil y doctrina tanto del Tribunal Supremo como la conocida como menor de las Audiencias Provinciales, muchas de las cuestiones en realidad debatidas, caen dentro de la esfera del mero sentido común, ya que se trata de analizar posturas, conductas, desde una índole meramente pragmática, resultando lamentable que siendo ello así, las partes auxiliadas por sus respectivos letrados/as no puedan alcanzar acuerdos, al objeto de hacerse el día a día más llevadero, sobre todo cuando se reconoce con grandes letras actuar siempre movidos por encontrar lo mejor para los hijos.

SEGUNDO.-

Aquí antes de resolver los dos recursos planteados hemos de partir de dos datos fundamentales, a saber, la escasa edad de Joaquina , cuatro años y que el padre en estos momentos tiene fijado su domicilio en un pueblecito de Ciudad Real.

Dejando entonces de lado las razones del traslado por cuanto podrían ser infinidad, de lo que se trata a la postre es de articular un sistema para que los encuentros entre padre/hija se mantengan y perfilen de manera satisfactoria para todos.

Así resultan razonables las consideraciones vertidas en orden a los abuelos, personas que pese a estar siempre al fondo y constituir un más que innegable apoyo a los padres, al no haber intervenido en el procedimiento, difícilmente podemos tomarlos debidamente de consideración.

Es razonable que las visitas de un fin de semana al mes sean de viernes a domingo más los puentes caso de existir. Dado que no pueden prodigarse, cuando menos que cuando toque el encuentro sea lo más amplio y placentero para todos, tanto desde el punto de vista de la hija como del padre si es solo quien se desplaza. Si que nos permitimos invitar alas partes para que a inicios de cada año en la medida de lo posible fijen cuando menos los puentes para evitar discusiones/sorpresas.

Se habla de evitar un nuevo procedimiento para establecer visitas concretas de los abuelos, lo vemos inevitable porque el campo probatorio sería diferente por completo. Una cosa es que sepamos de su existencia, que ponderemos incluso su inestimable ayuda de manera puntual y otra que aparezcan como sujetos de derechos y deberes por cuanto ello supondrá determinadas peticiones aceptables o no y todo un periodo probatorio acerca de sus aptitudes ya que la edad / experiencia es una ventaja pero estando en buenas condiciones.

Asímismo se señala como el tema de la guarda y custodia para el padre no ha sido analizado.

Dada la resolución dictada podríamos suponer la decisión adoptada pero aun con todo no pasa de ser una cuestión que merecería un pequeño comentario, en atención cuando menos a los letrados y partes. Se argumenta que partiendo de la aptitud de ambos para tal desempeño, no existiría problema para atribuir la custodia al padre. amén de que la madre jamás facilitó la debida relación entre el padre y su hija, arrastrando ello toda una serie de consecuencias claramente negativas.

Habría de ser cierto al cien por cien y seguiriamos viendo muy problemático el cambio que ello supondría para la niña. Es más que probable que el cambio de residencia del padre, su lejanía tranquilice de alguna manera a la madre con lo que su hostilidad hacia el padre y pareja disminuya, lo que no evitará que una mínima constancia en el trato puede fortalece la relación del padre con su hija y con su pareja, que irá siempre a mejor conforme vaya creciendo.

Y aludiamos a lo perjudicial que podría ser el pretendido cambio dado que la niña ahora está escolarizada en Hernani. Dice un viejo refrán que 'las comparaciones son odiosas', pero a la postre se trataría de vislumbrar si la educación a obtener en Ciudad Real o pueblo donde esté el padre puede suponer un cambio, que indudablemente si que lo es, y si preferimos entonces a uno u otro lugar.

Es claro que con su escasa edad de cambiarla ahora sería el momento, pero sinceramente no vemos razón para que cambiando el padre de residencia, hecho de todo punto respetable, ello conlleve o suponga necesariamente que arrastre a su hija. Sería acaso un efecto colateral a su traslado pero previsible y asumible, cabe entender, a la hora de adoptar la decisión que adoptó.

En otro orden entendemos perfectamente asumible que el fin de semana en que el padre se desplace desde su localidad para estar con su hija la recojan los abuelos dado que presumiblemente llegará mas tarde que la hora prevista de recogida. La menor conoce perfectamente a sus abuelos y pueden ir a buscarla y esperar todos juntos la llegada del padre sin que con ello se desdibuje su actuación de facilitar el deseable contacto, ni que pueda entenderse que obtienen una visita extra.

Respecto a las vacaciones todos deben entender que independientemente del diario contacto de la madre con su hija este difiere de estar yendo al colegio que en vacaciones, teniendo ambos derecho a disfrutar de los usuales descansos y de ahí que no se vean con buenos ojos los repartos pretendidos por el padre. Se acepta la división por mitad de la Semana Santa, del verano con un mes alternativo para cada uno ( julio y agosto ), y dos periodos también para la Navidad. Los años pares el padre la primera parte y los impares la madre.

TERCERO.-

Respecto a la pensión, no es fácil fijar una cantidad cuando siempre subyace el pretender evitar por parte del obligado/a que la contraria subsista con la cantidad fijada en vez de destinarla íntegramente y solamente en la prole, punto nada exagerado cuando se piden 600€/mes, casi el salario mínimo para una niña de cinco años de edad y la madre teóricamente sin trabajo.

La padre alude a los desplazamientos desde Ciudad Real como un gasto a añadir, aspecto cierto pero recordemos asumido libremente, y al abono de la casa, en tanto que en orden a los gastos de la hija señala como han sensible disminuido sobre todo desde que dejó el colegio Inglés y paso en Hernani al centro Inmakulada Ikastetxea, suponiendo ello una disminución de gastos de 214,67 mensuales, con lo que parece totalmente adecuada la suma de 200€/mes. Al margen de ello no deja de ser algo excesivo o de dificil comprensión, que se mantuviera a la niña en el pretérito colegio con el coste que suponia y la falta de ingresos de la progenitora, siendo algo más acorde con las reales necesidades de una criatura de cinco años lo ahora establecido, maxime cuando son mabos progenitores y no solo uno quienes han de procurar lo indispensable para la misma.

Siempre será mejor una cifra ofrecida que otra impuesta con el riesgo de que a la menor contingencia deje de pagarse.

CUARTO.-

Si bien con lo ya indicado podría entenderse contestado el recurso planteado por la defensora de los intereses de la madre puntulizamos concretos puntos.

Y es que examinado el recurso de la contraria efectivamente los datos que maneja basados en la realidad, son de todo punto incuestionables, pero se trata de facilitar las cosas y no de enturbiarlas.

Si el padre ya por el hecho de desplazarse a Torrenueva en Ciudad Real se ve en la necesidad de restringir de alguna forma los siempre óptimos contactos con su hija, de alguna manera deberá tratarse por todos de facilitar los pocos o reducidos contactos en vez de aprovechar minimizarlos.

Muy cierto es, que para nada deben confundirse los padres con los abuelos, pero independientemente del reconocido papel que les concede la última modificación de nuestro Código Civil dentro ya de cada caso y teniendo como referencia el modo de actuación pretérito, en nada entorpecen y desde luego si que facilita las visitas, que puedan recoger a su nieta los viernes a la salida del colegio esperando juntos en la calle o en casa la llegada de su padre.

No se trata de sustituir al padre por los abuelos, sino como en tantos otros casos que colaboren y de manera harto eficiente.

Dado que los contactos físicos se reducen de manera apreciable, no estaría de más que acaso semanalmente a concreta hora de la tarde el padre pueda hablar con su hija, creándole así una rutina de todo punto apreciable. Se nos dirá que con 4 ó 5 años poca conversación cabe, pero independientemente de su profundidad hará presente a cada uno respecto al otro. Nada se aludió al respecto pero se apunta por si caso estimarse adecuado las partes con sus respectivos asesores fijen un momento a la semana.

Procede por tanto la estimación parcial del recurso del progenitor la desestimación del planteado por la madre y la revocación parcial de la sentencia, todo ello sin expresa imposición de costas .

Vistos los artículos pertinentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Ángel Jesús y desestimando el interpuesto por la representación de Dña. Adriana , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 28 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián , y en su lugar :

1.- Se mantiene la guarda y custodia de la menor a favor de la madre.

2.- Se fija el derecho del padre a estar un fin de semana al mes con su hija, que irá

desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las ocho horas, que

será devuelta en casa de su madre.

3.- Los abuelos paternos podrán recoger a su nieta ese fines de semana a la salida

del colegio, quedando todos a la espera de la llegada del padre, así como

devolverla a casa de su madre.

4.- Las vacaciones de Semana Santa, Navidades y verano ( dos meses ) se dividen

por mitad, respetando las horas de la resolución de instancia.

5.- Se fija como pensión para la hija la suma de 200 euros al mes, actualizada

conforme al IPC.

Todo ello sin perjuicio de lo que puedan acordar los progenitores.

Sin expresa imposicón de costas en ambas instancias .

Devuélvase al apelante Ángel Jesús por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el depósito constituido para recurrir.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos recursos desestimados el depósito constituido por Adriana para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3026/12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.