Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 3/2012 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00000/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0000077 /2012

RECURSO DE APELACION 3 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1962 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

Apelante/s:

Procurador/es:

Apelado/s: VIVIENDA GESTION 2000, S.A.U.

Procurador/es: MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN

SENTENCIA NÚM.90/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D.MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, nueve de febrero de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1962/2008, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala nº 3/2012, en el que han sido partes, como apelantes Dª María Rosa , y D. Artemio , que estuvieron representados por el Procurador Sr. Manuel Gómez Montes; y de otra, como apelado la mercantil VIVIENDA GESTION 2000 S.A.U., que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Esperanza Azpeitia Calvin, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la Sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2010 el juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el procurador de los Tribunales D. Manuel Gómez Montes en nombre y representación de Dña. María Rosa y D. Artemio contra VIVIENDA GESTIÓN 2000 S.A.U. todo ello con expresa condena a costas a los actores. Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por VIVIENDA GESTIÓN 2000 S.A.U. contra Dña. María Rosa y D. Artemio, en consecuencia: 1.- Declaro vigente el contrato de 3 de mayo de 2007 condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración. 2.- Condeno a Dña. María Rosa y D. Artemio a cumplir efectivamente el contrato de compraventa firmado en fecha 3 de mayo de 2007. 3.- Condeno a los demandados al pago de las costas".

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. María Rosa Y D. Artemio, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte , que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 7 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Los demandantes doña María Rosa y don Artemio, ejercitan acción contra GESTIÓN 2000 S.A. solicitando se le devolvieran las cantidades entregadas para la compra de la vivienda, - 83.221,18 euros- y en su defecto , y como petición subsidiaria se les abonara la suma de 62.415,80 euros ( 75% de aquella suma). La demandada , reconvino, y además de oponerse a la demanda solicitaba se declarase la vigencia del contrato firmado el 3-5-2007 y se condenara a los iniciales demandantes a cumplir el mismo. En la demanda que pone fin a la instancia, se desestima la demanda y se estima la reconvención Se alzan contra la Sentencia quienes eran originarios demandantes.

SEGUNDO. - Se alza el recurso en una crítica a la Sentencia, y así se motiva en : Infracción art. 10 y 10 bis ley 26/1984 de 19 de julio E Infracción del 1124 CC . Causas sobrevenidas a la formalización del contrato y ajenas a su voluntad.

La infracción de los preceptos que cita , no se cuestiona, pues como pone de relieve la Sentencia, la parte no explica porque quiere resolver, que incumplimiento achaca a la contraria. La propia argumentación del siguiente motivo del recurso, ofrece luz acerca de la verdadera causa del deseo de dejar sin efecto el contrato, cuando refiere circunstancias sobrevenidas que no pudo tener en cuanta en el momento de contratar. Rebus sic stantibus. Pero luego llegaremos a eso.

La estipulación 4ª del contrato establece que " La falta de pago de cualquiera de cualquiera de las cantidades que integran el precio en la forma y tiempo convenidos o el incumplimiento por parte de la compradora de cualquiera de las obligaciones que contrae por el presente documento, tendrá el carácter de condición resolutoria explícita o de pleno derecho del contrato de compraventa, con devolución a la parte actora del 75% de las cantidades abonadas, quedando el 25% restante a favor de la vendedora como indemnización en concepto de daños y perjuicios. En caso de impago del precio , bastará para dar por resuelta la compraventa el requerimiento notarial de Resolución prevenido en el art. 1504 CC ".

La SAP 31-5-2011, pone de relieve que "El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el Derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la Resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución , aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» ( STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la Resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» ( STS 19 de noviembre de 1990 ) , habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970, que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la Resolución". Los actores mandan carta 29-11-2007 solicitando la devolución del 75% manifestando que no tienen dinero. La demandada les requiere para otorgar escritura.

El artículo 10 c) 3º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente en la fecha en que se suscribió el contrato, impone el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, disponiendo en el artículo 10.4 de la misma Ley que serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas , condiciones y estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. Pues bien, examinada la cláusula cuarta del contrato de compraventa se llega a la conclusión de que, aunque se entienda aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios el presente es válida y no incurre en la causa de nulidad a que se refiere la legislación especial protectora de consumidores y usuarios , ya que, si bien establece diferentes cláusulas penales liquidatorias de daños y perjuicios según sea el incumplimiento de una u otra parte contratante y según se opte por la parte cumplidora frente a la incumplidora la Resolución del contrato o su cumplimiento , ello responde a que los perjuicios no son iguales para ambas partes en caso de incumplimiento de la otra contratante. Es más, la posible nulidad o ineficacia de alguna de tales cláusulas penales, caso de producirse algún desequilibrio en los términos de la legislación protectora de consumidores y usuarios (desequilibrio que no consta ya que, como hemos advertido, las cláusulas penales no tienen por qué ser idénticas en sus cuantías porque los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una parte contratante a la otra no tienen por qué ser iguales) , ninguna incidencia podía tener en el presente supuesto en que se ha declarado el incumplimiento de la compradora y la vendedora cumplidora ha exigido el cumplimiento del contrato, pactándose a favor de la vendedora por el retraso de la compradora en el cumplimiento de la obligación de pago del precio, el interés legal del dinero más dos puntos porcentuales por el tiempo del retraso en el pago, que es mero trasunto de lo regulado en los artículos 1.124 ("el perjudicado puede escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos"), 1.100, 1.101 y 1.108 del Código civil . En cualquier caso, la declaración de nulidad de las cláusulas penales, en cuanto no llevan consigo la de las obligaciones principales ( artículo 1.155 del Código civil EDL1889/1 y concordantes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) , haría entrar en juego las previsiones de los artículos 1.124, 1.100, 1.101 y 1.108 del Código civil, de modo que la vendedora cumplidora podría exigir a la compradora incumplidora el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y el interés pactado por la mora (el legal más dos puntos).

TERCERO .- Con relación a la imposibilidad de cumplimiento, se habla en la SAP Madrid 31-5-2011 - de imposibilidad económica como sinónimo de imposibilidad jurídica y de inexigibilidad de la prestación por excesiva onerosidad sobrevenida para una de las partes , resultando aplicable la teoría de la cláusula rebus sic stantibus o de la base subjetiva del negocio.

La obligación de la compradora es el pago del precio, causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa, cuyos plazos y condiciones se convienen en la cláusula segunda del contrato y condiciones particulares anexas al mismo y la demandada compradora reconoce en la contestación a la demanda que no ha comparecido al otorgamiento de escritura pública, momento en que debía abonar la parte del precio pendiente de pago, porque , según refiere, no podía abonarlo al no poder subrogarse en el préstamo concedido a la promotora-vendedora por haberle comunicado el personal de ésta que la entidad financiera no admitiría subrogaciones de aquellos compradores que tuvieran ya contraídas otras responsabilidades hipotecarias y como su vivienda habitual ya estaba hipotecada, le dijeron que gestionase el préstamo hipotecario con su banco habitual, y no pudo tampoco obtener financiación de éste , ya que le denegó la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 240.000 euros para la adquisición en fecha 28 de julio de 2008; y, como razona la sentencia recurrida, tales circunstancias no son imputables a la vendedora y en el contrato no se especifica como causa de Resolución del contrato la denegación de la subrogación o concesión de un préstamo hipotecario , hasta el punto de convenirse en la cláusula segunda del contrato que "si la entidad financiera con la que el vendedor concierte el préstamo hipotecario no aceptara la subrogación del comprador en todo o en parte de la responsabilidad personal del préstamo hipotecario, el importe total o el restante será pagado por el comprador al contado, en el momento de la puesta a su disposición de la finca", sin que se aprecie en tal cláusula el desequilibrio entre las partes que señalaba la demandada en su contestación a la demanda,.

La imposibilidad de obtener financiación para pago del precio no permite a la compradora desistir unilateralmente del contrato de compraventa y habiendo cumplido la vendedora sus obligaciones e incumplido la compradora las suyas, la vendedora podía exigir a la compradora el cumplimiento del contrato o su Resolución, no sólo por lo libremente pactado por las partes sino, también, en virtud de lo establecido en los artículos 1.124 y 1.504 del Código civil , habiendo optado aquélla por el cumplimiento; pero no asiste a la compradora la facultad de "resolver" el contrato porque, aparte de que no ha formulado demanda reconvencional, la vendedora no ha incumplido sus obligaciones esenciales sino aquélla las suyas, ni la facultad de "desistir" o "apartarse" unilateralmente del contrato porque no existe causa legal o pactada para ello.

El impago del precio no se justifica por la situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica, no sólo porque esta no se acredita ya que consta que la demandada es propietaria de, al menos, otro inmueble , aunque sea vivienda habitual hipotecada, desconociéndose que parte del crédito le resta aún por amortizar, y , según refiere ella misma en el hecho segundo de la contestación, tenía capacidad económica para afrontar la amortización de un préstamo hipotecario al disponer de ingresos mensuales suficientes, no siendo bastante alegar el hecho notorio de que no solo España, sino a nivel global, o al menos en el entorno de la Unión Europea, existe una crisis económica que ha afectado de manera importante al sector inmobiliario y al sector financiero con endurecimiento de las condiciones de concesión del crédito, ya que debería alegarse y probarse como afectó aquel hecho individualmente a la parte demandada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato concreto de compraventa litigioso, lo que no se ha hecho, sino , además, lo que es más importante, porque tal situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica no determinaría por sí la imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento en el caso de las obligaciones genéricas, como son las dinerarias, ya que el género no perece y el dinero siempre existe, aún cuando no lo posea actualmente el deudor, de ahí que siempre subsiste la obligación de pagar el precio. Tampoco es aplicable la cláusula "rebus sic stantibus " porque se trata de un contrato de compraventa y, por tanto, de tracto único , aunque se pacte la forma aplazada del pago del precio, y la aplicación de la cláusula en este tipo de contratos es aún más excepcional que en los de tracto sucesivo y porque las circunstancias exigidas para la aplicación excepcional de la cláusula sobreentendida no son de aplicación a supuestos como el presente y, en todo caso, no permitiría la Resolución, sino la modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones, exigiendo una demanda reconvencional, dado que su aplicación exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación de las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada. Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida "rebus sic stantibus " , la Sentencia de la sección 12ª de esta audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: "(...) la Sala 1 ª TS, ha dicho ( S.S.T.S. de 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias , que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur" , no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta , duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal , pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial , al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las Sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 17 de mayo de 1957 , entre otras".

La parte recurrente no solicitó la Resolución del contrato, si bien las consecuencias de su petición comportaría la misma, y no acredita la realidad del cambio esencial de las circunstancias en aras a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus que pretende.

La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor , libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185 : impossibilium nulla obligatio est) - y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de Resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado -. Así lo ha declarado la jurisprudencia - con claridad, en las Sentencias de 23 de noviembre de 1964 y 24 de febrero de 1993 -.

Si el art. 1256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, impidiendo así que se erija en parte absolutamente dominante de la relación contractual ( STS 17-5-08 ) o que se produzca una novación por decisión unilateral ( S.T.S. 29-1-08 ); y si el art. 1258 CC impone a los contratantes no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado sino también las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe , de suerte que solo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebus sic stantibus ( SST.S. 26-6-08, 25-1-07 y 17-11-00 entre otras muchas) , ninguna duda cabe de que la demandada-recurrida, al dejar por completo de encargar servicios al actor-recurrente estando vigente el contrato, incumplió su prestación esencial para con dicho contratante, la de captación y selección de clientes , de suerte que mientras el actor-recurrente seguía vinculado y cumplía el contrato manteniendo la infraestructura que le exigía la concedente para poder prestar un buen servicio, ésta, en cambio se desvinculaba de hecho y vaciaba de contenido el contrato frustrando la finalidad que tenía para la otra parte contratante y faltando, en suma, a su función económica ( STS 4-6-07 con cita de otras muchas). Como dice a SAP 30-7-2010- "La cláusula rebus está prevista para los contratos de larga duración y tracto sucesivo, y el que nos ocupa no es ni de larga duración ni de tracto sucesivo.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena al apelante en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 L.E.C. ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR Dª María Rosa Y D. Artemio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 70 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1962/2008 SEGUIDO CONTRA LA MERCANTIL VIVIENDA GESTIÓN 2000 S.A.U. CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DEL RECURSO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.