Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 2/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00090/2012

SENTENCIA núm. 90/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a diez de Febrero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1307/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 2/2012, en los que aparece como parte apelante, INMUEBLES BENRUI, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO WENCESLAO GRACIA ZUBIRI, y como parte apelada, RESIDENCIAL NEPTU NO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dña. BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN, asistido por el Letrado D. JESUS ABRIL ESPONA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 6 de Octubre de 2011, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda debo absolver y absuelvo a RESIDENCIAL NEPTUNO, S.L. de las pretensiones en su contra deducidas, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes por la representación procesal de INMUEBLES BENRUI , S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta sección Quinta de la audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 12 de Enero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No haber lugar a la práctica de prueba ni a la celebración de vista solicitada por la parte apelante. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente Resolución y;

PRIMERO .- INMUEBLES BENRUI SL recurre la sentencia de primer grado que desestimó la demanda que interpuso contra RESIDENCIAL NEPTUNO SL en la que pedía la Resolución del contrato de compraventa en obra de fecha 27-4-2007 de 10 viviendas, 16 plazas de garaje y 5 trasteros de la promoción que la segunda promovía bajo la denominación Edificio III Milenium en el área de intervención G44.1, así como la devolución de los 565.417'50 ? pagados a cuenta más sus intereses por 63.419'57 ?, y el importe de una pena moratoria por 188.472'50 ?, lo que conduce al total de los 817.309'57 ? reclamados.

La actora pedía la Resolución del contrato por incumplimiento por la demandada del plazo contractual para la entrega de los inmuebles adquiridos, y de la obligación legal y contractual de otorgar aval en garantía de las cantidades entregadas a cuenta a que se refiere la L 57/1969 y la estipulación 10 del contrato, y el Juzgador de primer grado deniega la pretensión resolutoria porque considera que si bien se ha producido retraso en la entrega de la obra, esta se encuentra acabada y a disposición de los actores , y el plazo no fue configurado como esencial , y por la misma razón de conclusión de la obra deniega la Resolución por falta de entrega de la señalada garantía.

Contra dicha decisión se alza la actora mediante el recurso de apelación del que conocemos, con base a los siguientes motivos: 1) Infracción de su Derecho a la tutela judicial efectiva por indebida denegación de prueba en primera instancia; 2) Infracción de las reglas de interpretación de los contratos; 3) indebida valoración de la prueba al no haber apreciado el juez a quo incumplimiento del contrato por retraso del vendedor; 4) indebida apreciación de la prueba practicada al no apreciar incumplimiento por la falta de constitución y entrega del aval; y 5) Infracción de las reglas de Derecho pacta sunt servanda standum est chartae con apoyo en los arts. 1091 CC y 1278 CC ).

SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación afirma quebranto del Derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 C.E. con petición de nulidad de actuaciones porque entiende indebida la denegación de alguno de los medios de prueba que propuso den primera instancia.

Pues bien, en diversas ocasiones ya hemos dicho que la denegación indebida de prueba en la primera instancia no determina otra consecuencia que la posibilidad de su reiteración en la alzada conforme a lo dispuesto en el art. 460 LEC ; y es el caso que la recurrente hizo uso de tal posibilidad proponiendo la prueba que entendió procedente en su escrito de interposición del recurso, petición que fue denegada por auto de esta sala de 12-1-2012, que fue consentido por ambas partes.

En consecuencia, al motivo no pude prosperar.

TERCERO .- El segundo motivo de apelación sostiene infracción de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1281 CC 1282 CC y 1288 CC , en que habría incurrido el Juzgador de primer grado por entender que el plazo de entrega no fue configurado como esencial.

Puse bien, no es discutido que, conforme al contrato, la obra debió ser acabada el 26-3-2010, y que no lo fue en tal fecha, pero la actora nada indica en su demanda ni en las reclamaciones extrajudiciales previas cursadas los día 12 de abril, 18 de mayo y 8 de junio de 2012 sobre el carácter esencial del plazo , ni las razones por las que el cumplimiento temporáneo de los obligaciones de terminación de la obra y de entrega de las viviendas, garajes y trasteros fuera determinantes para la conclusión del contrato. Tampoco ahora en su recurso, en el que admite tal circunstancia, arguye la recurrente motivo alguno sobre la razón de por qué el tiempo era una factor esencial para él, sin que nada valgan al efecto los argumentos basados en las condiciones contractuales existentes entre la promotora y las empresas que ésta contrató para la obra , pues la actora para nada intervino en tales contratos.

Si a todo ello añadimos que el número de inmuebles adquiridos y la condición mercantil de la actora evidencian que se trata de una operación convenida en unas fechas en que la inversión inmobiliaria estaba en auge, en el que el transcurso del tiempo era un evento favorable a la inversión, no cabe sino concluir con el Juzgador de primer grado que el plazo señalado en el contrato para la terminación de la obra y la entrega de las fincas no fue concertado como un elemento esencial del contrato, ni se ha avanzado razón alguna por la que el retraso haya determinado la frustración del fin económico perseguido en el contrato, dada la fecha de terminación prevista.

No es de apreciar, por tanto , la errónea interpretación que sostiene el recurso.

CUARTO.- El tercero de los motivos de apelación afirma indebida valoración de la prueba por no haber apreciado el juez a quo incumplimiento del contrato por retraso del vendedor.

Mezcla el motivo elementos de hecho y de Derecho.

En lo que se refiere a lo hechos, niega la recurrente que la obra fuera terminada el día 12-7-2010 como expresa el certificado final de obra firmado por la dirección facultativa que obra al folio 139 de los autos , y a tal efecto mantiene que tras dicha fecha continuaron las obras, lo que trata de acreditar mediante documental consistente en albaranes y facturas expedidos por diferentes gremios con posterioridad a ella, así como por la existencia de útiles de obra en la promoción.

Pues bien, como señala la parte apelada, se trata de una obra de una notable envergadura, pues consistía en la urbanización de un solar y construir en él 367 viviendas, por lo se halla plenamente justificada la existencia de obras de repaso tras la terminación de la edificación , e incluso de la entrega a los compradores, por ser un hecho habitual en la construcción. Por el contrario, en apoyo de la terminación de la obra en la fecha expresada en la indicada certificación, es de señalar la seriedad e importancia que a tal documento se otorga en la construcción , así como la declaración de los técnicos que intervinieron en la obra en su condición de testigos. Asimismo no puede ser olvidado que la corporación municipal expidió licencia de ocupación para las 367 viviendas construidas en día 5-10-2010, y que por carta de 3-11-2010 la demandada dirigió a los hoy actores carta ofreciendo la entrega de la obra.

Teniendo como fechas de referencia pactadas en el contrato, sobre lo que hay disputa, la de terminación de la obra el 26-3- 2010 , y de entrega a los tres meses de la concesión de la licencia de ocupación, la fecha de entrega, que es lo que en verdad importa si lo debatido en el cumplimiento del contrato de compraventa, concluiría el mes de junio de 2010 , si el trámite de la obtención de dicha licencia no consumiera tiempo alguno, lo que difícilmente era previsible para los contratantes, por todo lo cual no cabe entender un retraso en el cumplimento de la obligación de entrega muy superior a un mes y medio o dos meses, para una promoción prevista a tres años.

Sentado lo anterior , para la desestimación del motivo tan solo resta recordar la doctrina jurisprudencial sentada sobre las consecuencia del cumplimiento tardío de las obligaciones en caso de plazo no esencial, según la que el mero retraso por sí sólo no es causa de Resolución, con amparo en el art. 1124 CC, respecto del que la ley 57/1968 no es sino una aplicación específica que nada aporta, sino de la indemnización de los perjuicios que procedan, a no ser que el plazo haya sido estipulado como esencial, o que su inobservancia frustre el fin negocial ( S.T.S.. nº 454/2009, de 25 Junio, y la nº 242/2010 , de 22 de abril ).

Así lo recordábamos , entre otras, en la Sentencia de esta sala de fecha 10 de septiembre de 2010, en que señalábamos que en general el retraso en la ejecución y entrega de las viviendas adquiridas en construcción no equivale normalmente a un incumplimiento por infracción de término esencial, pues la jurisprudencia del TS ha declarado de forma reiterada que no todo incumplimiento conlleva ni la Resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. Así, resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. En definitiva , si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras Sentencias del TS ( S.S.T.S. de 10-10-2005 , 4-4-2006, 20-7-2006, 31-10-2006, 22-12-2006 y 20-7-2007 ) , el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte, el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía Derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento" ( Sentencia del T.S. de fecha 17 de diciembre de 2008 y , en el mismo sentido las de 25 de junio de 2009 y 8 de febrero de 2010 ).

En consecuencia, también este motivo ha de ser rechazado.

QUINTO .- El cuarto motivo de apelación insiste en la Resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de constituir el aval en garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

Es cierto que el art. 1 L 57/1968 establece la obligación de los promotores a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros , para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Pero los efectos que el incumplimiento de tal obligación producen sobre el contrato distan de ser pacíficos. Así, la SAP de Málaga, 16-1-2009 o Alicante nº 25/2006, de 26 de enero entienden que puede dar lugar a la Resolución del contrato por incumplimiento, mientras que otro grupo de resoluciones se inclinan por entender que dicho incumplimiento no es causa de Resolución, en tanto que no se trata de una exigencia legal sino contractual, cual ocurre con las SAP de Pontevedra de 23 de febrero de 2007, y ha sido mantenido por esta sala en SS nº 402/2010 y 561/2009 .

En el presente caso , la estipulación 10ª del contrato dispone que las cantidades a cuenta del precio de venta por la compradora son avaladas por la entidad LA CAIXA, a través de la cuenta especial de aval nº ....., cláusula esta un tanto críptica pues parece más un expositivo que una estipulación contractual, pero respecto de la que compartimos la opinión del Juzgador de primer grado, frente a la sustentada por la demanda en su contestación a la demanda, que encierra una obligación contractual para la promotora de avalar las cantidades entregadas a cuenta en los términos previstos en la citada ley, parecer éste que no es discutido por la recurrida en su oposición al recurso de apelación , en el que tan solo se limita a discutir que la exigencia legal no es aplicable para las adquisiciones de viviendas que no sean para el consumidor final, sino para inversionistas, como en el caso que nos ocupa.

La razón por la que el Juzgador de primer grado rechaza la causa de nulidad de cuyo estudio nos ocupamos reside en que las viviendas ya se hallan terminadas por lo que tal incumplimiento no tiene ya entidad suficiente para determinar el incumplimiento contractual, cuando durante el tiempo transcurrido desde la firma del contrato nada dijo sino hasta la primera comunicación de digirió a la promotora el día 26 de abril de 2010, cuando la obra se hallaba próxima a su conclusión. Y tal tesis ha sido acogido ya por esta Sala en su Sentencia nº 20/2010 de 19 de enero, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

SEXTO .- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del quinto y último de los motivos de apelación en el que sostiene infracción de los arts. 1091 CC y 1278 CC , que se dice contienen los principios pacta sunt servanda y standum est chartae, pues no se trata de si el contrato ha sido o no fielmente cumplido, sino de si los incumplimientos advertidos tienen la entidad suficiente para determinar la resolución del contrato de compraventa de autos con las consecuencias propias de tal Resolución.

En cualquier caso, tales normas y principios han sido traídos a colación por primera vez en el escrito de interposición del recurso, pues no son invocados en la demanda, por lo que también por tal razón el motivo debe perecer en aplicación de lo dispuesto en el art. 456 L.E.C., que instaura legalmente el principio jurisprudencial según el que no cabe hacer alteración alguna en la segunda instancia ( STS 750/2005, 95/2007 y 411/2010 ).

SÉPTIMO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 6-10-2011 dictada por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 12 en los autos nº 1307/2010 , que confirmamos.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino lega , a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación e infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél, ante esta Sala en el plazo de veinte días , del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro "Concepto en que se realiza" 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente , para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.