Sentencia Civil Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 127/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00090/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0127/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a tres de Abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 732/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 127/13, entre partes, como apelante y demandado BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Vicuña Fernández, y como apelado y demandante GONZÁLEZ BURGOS, S.L., representado por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández-Jardón Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de diciembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Marcos Gegunde, en la representación que tiene encomendada, declara la nulidad de las operaciones celebradas entre partes y objeto de la presente litis, y en consecuencia, condena a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 17.863,81 euros, más aquellas cantidades que carguen en la cuenta de la actora desde la fecha de presentación de la demanda en virtud de los contratos declarados nulos, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales. '

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco de Sabadell, S.A, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil González Burgos, S.L. suscribió el 4-6-2.008 con el Banco Herrero, dentro de un contrato marco de operaciones financieras, otro de permuta de tipos de interés con fecha de inicio del 30-06-2.008 y de vencimiento del 29-06-2.012, que fue cancelado el 30-06- 2.009 y sustituido por otros dos suscritos la misma fecha, una opción CAP y una opción FLOOR con barrera activante.

Pues bien, la mercantil González Burgos, S.L. interesó la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento de los tres precitados contratos por defecto de información precontractual, apoyándose, sobremanera, en las consideraciones sentadas por este mismo tribunal en su sentencia de 27-1-2.010 sobre el alcance de ese deber de la entidad bancaria y su incidencia en el consentimiento.

El tribunal de la instancia estimó la demanda y la entidad bancaria demandada interpuso recurso de acuerdo con los siguientes motivos, de los que, a reglón seguido, se hará examen separado.

SEGUNDO.-En el primer motivo empieza la recurrente advirtiendo que la sentencia de esta Sala de 27-1-2.010 ha sido revocada por otra del T.S . de 21-11-2.012.

Esto es así, pero respecto de la precitada sentencia del Alto Tribunal hemos dicho y precisado en otra nuestra, de fecha 11-01-2013 (Rollo de Apelación nº 484/12 ): ' Ciertamente, la dicha resolución transcrita ha sido revocada por otra del Alto Tribunal de 21-11-2012 pero de su lectura no resulta la declaración de que, con carácter general, en ningún caso quepa apreciar error en el consentimiento del cliente bancario por defecto de información precontractual y, lo que es más importante y conviene al caso, sí que declara, por el contrario; la posibilidad del error si se ha casualizado introduciendo en la esfera contractual en el momento de la perfección del contrato la razón o finalidad de su suscripción y las circunstancias futuras, que las partes se representan al consentir y así y en este sentido dice la dicha sentencia: 'III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las -circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean aceptadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. como indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los terminos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos- sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 entre otras- Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

En el caso, coinciden en sus declaraciones tanto los demandantes como el empleado del recurrente, que la suscripción del contrato tenía por finalidad y razón de ser la cobertura de la tendencia al alza del tipo de interés variable pactado en un contrato anterior de préstamo hipotecario, a partir de una previsión, asumida por uno y otro contratantes, de un comportamiento acusadamente alcista del tipo de interés variable referencial, pero previsión compartida que se reveló inexacta a los pocos meses de la vigencia del contrato, pues en el último tramo de fin del año 2.008 sobrevino un descenso significativo del tipo de interés que se mantuvo y mantiene actualmente.

Este hecho no sólo afecta al consentimiento sino también a la causa del contrato, aspecto del litigio al que la demanda también se refiere, aunque tangencialmente, y sobre el que la sentencia recurrida guarda silencio, y esto se dice porque si es que el contrato litigioso se perfecciona en razón de lo dispuesto en la redicha Ley 36/2003 causalizando, expresamente, como razón de su perfección, la cobertura de las consecuencias económicas derivadas de la tendencia alcista del interés de referencia pactado en el contrato de préstamo durante un período de cinco años, obvio es que, si al poco de su suscripción, manteniéndose al presente, el interés de referencia muestra una tendencia claramente bajista, muy alejada de las previsiones contractuales (se pactaron CAP de 4,90%) en detrimento del cliente y correlativo enriquecimiento de la entidad bancaria, y por el recurrente se defiende el carácter absolutamente imprevisible y sorpresivo de ese comportamiento, se ha destruido la base del negocio o frustrado su fin, lo que también sería causa de nulidad y en este sentido dice la STS 20-4-94 : 'SEGUNDO: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.5 de la LEC , alega infracción del art. 1.124 párrafo segundo del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Se argumenta en su defensa que el arrendamiento tenía por objeto la extracción de guijo de la finca arrendada; que de la prueba pericial practicada se deduce que cuando se firmó el contrato eran buenas las perspectivas de explotación, y que después desaparecieron completamente; que por ello no se alcanzó el fin normal del contrato, frustrándose las esperanzas y legítimas expectativas del arrendatario, y, en consecuencia, el contrato debe resolverse.

El motivo se estima por haber desaparecido la causa negocial durante el transcurso de la vigencia del contrato de tracto sucesivo. Siendo la causa la finalidad común perseguida por los contratantes, cuando la misma no se mantiene durante el tiempo de duración de la relación contractual en virtud de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de su perfección, no puede sostenerse jurídicamente el entramado

de derechos y obligaciones que forman su contenido so pena de autorizar enriquecimientos a todas luces injustificados. No es que haya que moderar equitativamente el contrato, dejándolo subsistente, en virtud de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, porque carece de sentido que si la prestación de una de las partes se ha hecho imposible, la otra tenga que cumplir la suya aún de forma más reducida. Tal doctrina sólo es aplicable en caso de notorio desequilibrio entre las prestaciones, no en caso de ausencia de una de ellas.

La imposibilidad de la prestación no sólo puede ser física o legal, sino económica, como cuando no produce ningún beneficio al que ha de recibirla, o cuando, como ocurre en el caso litigioso, es totalmente ruinosa para él recibirla. Existe entonces una frustración del fin del contrato, que impide jurídicamente su mantenimiento y faculta para resolverlo.

En el caso litigioso, el arrendamiento tenía un fin concreto y específico señalado por los que lo pactaron: cesión de una finca con la finalidad de extraer guijo. La sentencia recurrida dice que la explotación era viable entonces, pero era inviable económicamente desde mayo de 1988, hasta el punto que, de seguir con ella, los arrendatarios perderían entre 85 y 290 pesetas por tonelada. Esta inviabilidad se debía, según el informe pericial, a las causas naturales que señalaba. No hay ninguna duda de que, en estas condiciones, es absurdo afirmar que el arrendador puede cumplir su obligación de que el arrendatario pudiera extraer guijo de la finca, porque de los términos del contrato se desprende, y así lo interpreta la Audiencia, que el mismo quiere este producto en tanto le produzca una ventaja económica, no para asegurarse simplemente el suministro de un material a cualquier precio. Y si ello es así, no puede obligársele a que pague una renta, todo lo disminuida que se quiera, a cambio de nada.

La inviabilidad de la prestación por desaparición de la falta de interés en la misma del arrendatario ha sido también imprevista de la forma en que se ha manifestado, que le obligaría a tales costes de transformación para conseguir el guijo que harían ruinosa su actividad. Las partes sólo previeron en la estipulación segunda de su contrato causas naturales que impidieran 'transitoriamente' 'una normal explotación', pero no una imposibilidad total y permanente (el informe pericial se hace en noviembre de 1990, meses antes de la expiración del plazo contractual).

El influjo de circunstancias sobrevenidas e imprevistas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia de esta Sala, aparte de su aceptación de la doctrina en la cláusula 'rebus sic stantibus'. Ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento ( Sentencia de 22 de octubre de 1985 y las que cita), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma ( Sentencia de 3 de noviembre y 9 de diciembre de 1983 , y 27 de octubre de 1986 y las que citan). Por eso es extravagante el recurso a la cláusula 'rebus sic stantibus', si hay una frustración total del fin del contrato.'; y la de 21-07-2.010: 'En definitiva se trata de un supuesto de ruptura de la base del negocio que, aún cuando opere de modo excepcional, dado el principio general favorable a la invariabilidad del contenido pactado ( artículo 1255 del Código Civil ), supone en ocasiones la intervención de los tribunales en orden a corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.

La llamada 'base del negocio', desarrollada por la doctrina alemana, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato, y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro código Civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después herederos legítimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia del ser heredero testamentario (artículo 1009).

Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa.

Esta es en definitiva la razón jurídica que determina la solución adoptada por la Audiencia al declarar la obligación del demandado a restituir al demandante las cantidades percibidas en razón a una causa que posteriormente ha desaparecido.'.

Por lo demás, como sea que tanto la demanda como la sentencia recurrida como así mismo el escrito de oposición al recurso se remiten a la referida sentencia de 27-01-2010 y otras muchas sobre el mismo tema, emitidas por otras Salas de esta Audiencia y por esta misma, huelga la reproducción de sus consideraciones y sí sólo recordar que el núcleo en que se sustentan todas y cada una de las resoluciones que declararon la nulidad por vicio en el consentimiento en relación a los contratos de permuta de interés reside en la defectuosa información precontractual prestada por el Banco al cliente, insuficiente para que, en razón de la complejidad del producto y atendida su condición y circunstancias personales, tomase cabal conocimiento del riesgo asociado a su concertación así como de su utilidad a los fines del control de los riesgos derivados de su propia financiación, pues, en general, el producto vino ofertándose a los fines de conjurar el supuesto de un escenario alcista del interés referencial y, por tanto y en definitiva, sobre las verdaderas cualidades del producto contratado.

Así, y en el motivo segundo, el recurrente reprocha a la recurrida una defectuosa distribución de la carga de la prueba, porque se imputa a la parte no haber demostrado que el administrador de la actora era un especialista en la materia contratada, y al respecto habrá de insistirse, de acuerdo con el análisis que en nuestra precitada sentencia de 27-1-2.010 se hace del deber de información que compete a la recurrente, que efectivamente era de su cargo acreditar que la información prestada era conforme con los conocimientos del cliente y su calificación como inversor, siendo que, efectivamente, en el caso, carecía de ellos, pues la propia parte lo calificó de minorista y el contrato o producto de complejo y que, por ende y además, por la sentencia recurrida se afirma, sin que haya sido contradicho por la parte, que ninguna información se le prestó antes de la suscripción de los contratos, ni se le ofertaron ni practicaron los oportunos test, no correspondiendo las declaraciones escritas que en los contratos sucritos se hacen al efecto con la realidad.

Sostiene en el siguiente motivo que no hay esencialidad en el error ni se identifica éste cuando es cabal, que de lo hasta ahora dicho reside éste en la representación errónea por el cliente bancario por defecto de información precontractual sobre la idoneidad del producto a los fines del control de su riesgo financiero y no, obviamente, en la mecánica pura del producto, pues ésta sólo adquiere verdadero significado si se conecta con los posibles riesgos futuros según el comportamiento alcista o bajista del interés referencial, de los que, se repite, declara la sentencia recurrida no se hizo al recurrido exposición o planteamiento alguno, siendo particularmente relevante al respecto y en cuanto a esto las opciones CAP y FLOOR, paralelamente suscritas, en cuanto que se pacta un índice referencial y un STRIKE (precio o índice por ejercicio anual) claramente desvinculado de la realidad subyacente bajista a la fecha del interés referencial y su previsible comportamiento futuro en el mismo sentido generando liquidaciones siempre negativas para el interés del cliente bancario.

Defiende el recurrente el carácter inexcusable del error en cuanto imputable a la propia parte por no haber leído el contrato y al respecto habrá de recordarse que en el tratamiento del error deben de valorase las circunstancias concurrentes y también la conducta desplegada por la otra parte en cuanto pudo incidir en aquél, y los hechos no son otros que los que relata la sentencia recurrida, esto es, que la entidad recurrente se dirige al actor ofertándole un producto bancario a los fines del control de su riesgo financiero frente al comportamiento futuro previsible del euribor y que, conociendo de su condición de minorista y de la calificación del producto ofertado como complejo, no le informa sobre sus implicaciones y posibles consecuencias, cuanto más en el caso de las opciones CAP y FLOOR, dominando un panorama claramente bajista.

Añade la parte que la falta de práctica del test de conveniencia no determina sin más el error y esto es cierto, pero no habrá de olvidarse la función instrumental de dicho test y del de idoneidad a los fines de la valoración de la concurrencia o no del error en cuanto conectados con el deber de información precontractual que compete a la recurrente, la naturaleza del producto (complejo) y, por tanto y en fin, con la adecuada representación por el cliente de las cualidades del producto antes de su suscripción.

Por lo demás, en otras de nuestras resoluciones ya hemos advertido que no nos vinculan las apreciaciones del Banco de España sobre el ámbito de aplicación del art. 79 bis y quater de la LMV y que, en cualquier caso, lo relevante es si la información contractual prestada fue deficitaria.

Por último, dice el recurrente que el cliente no podrá ignorar el riesgo, incidiendo al así alegar en obviar que el error se aprecia porque el conocimiento previo a la suscripción del contrato del cliente sobre el verdadero alcance del riesgo ínsito en el contrato es insuficiente, derivado, precisamente, de la insuficiente información precontractual que le fue ofrecida.

En suma se desestima el recurso.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de diciembre de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.