Sentencia Civil Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 650/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00090/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 650 /2012

SENTENCIA NUM. 90/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio modificación medidaspaternofiliales, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahon,bajo el nº 183/2012, Rollo de Sala nº 650/2012, entre partes, de una como demandada-apelante, don Juan Manuel , representada por el Procurador Sra. Siquier Astray, y de otra, como demandante-apelada, doña Marta , representada por el Procurador Sr. Nadal Estela, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dª Mª José Camps Orfila y Dª Marta Borrás Maria.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilmo. Sra. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahon, en fecha 2-7-2012 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Jusué, en nombre y representación de Dª Marta contra D. Juan Manuel en el sentido de acceder a la modificación de la sentencia de medidas paternofiliales de 8/10/01 y posterior de modificación de medidas 211/06 en el aspecto siguiente: Se priva al demandado de la patria potestad sobre su hija Tamara, con suspensión del régimen de visitas vigente. No se hace especial declaración en materia de costas. Firme que sea la misma, líbrese exhorto al Registro Civil correspondiente para inscribir esta privación de la patria potestad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, siendo de trámite preferente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia sobre modificación de medidas paternofiliales, acordó la privación al padre de la patria potestad respecto a su hija menor de edad, privándole igualmente del derecho de visitas.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el padre demando interesando su revocación parcial en el sentido de que a) se acuerde la suspensión de la patria potestad del demandado en relación con su hija menor, Tamara, hasta que no concurran las circunstancias legalmente exigibles para la recuperación de su ejercicio y b) la fijación del inicio de un primer contacto entre padre e hija, supervisado por el personal técnico del punto de encuentro, para facilitar que ambos puedan mantener una conversación acerca de sus sentimientos emociones y perspectivas de futuro de su relación.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso para que se acuerde la suspensión de la patria potestad.

SEGUNDO.- Pues bien, de acuerdo con el art. 170 del Código Civil , la privación de la patria potestad requiere el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, es decir es necesaria una causa, como señala el art. 92, y tal causa ha de revestir determinadas dimensiones. En cuanto al régimen de visitas, solo cuando concurran graves circunstancias que lo aconsejen podrá limitarse o suspenderse ( art. 94 CC .). Dicho en otros términos, para adoptar alguna de las dos medidas solicitadas es imprescindible una prueba contundente que aconseje cualquiera de ellas. Claro está que medidas como las indicadas siempre deben adoptarse tomando en consideración los intereses de los menores.

La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden -- articulo 39.3 de la Constitución Española --, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9, y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

Por ello, y como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala mediante sentencia de fecha 30 Mar. 1999 , la privación de la patria potestad -- articulo 170 del Código Civil --, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

A la luz de tales categorías programáticas, se aprecia que en el caso de autos el demandado no es obviamente ejemplo de llevanza de los deberes paterno filiales, pues ha incumplido de forma sistemática sus obligaciones no solo de derecho natural sino judicialmente establecidas, de suerte que ha sido condenado por el delito de abandono de familia por incumplimiento de la obligación de pago de la pensión de alimentos y, al propio tiempo el régimen de visitas establecido de suerte que apenas ha mantenido contacto con su hija desde el año 2005.

Creemos con el Juez a quo que procede la privación de la patria potestad al padre, situación que este, como vimos acepta, sin que existan motivos para acordar una suspensión, cuyas consecuencias son idénticas a la privación, privación que no impide en el caso de que se modifiquen las circunstancias que el padre no pueda recuperarla.

TERCERO.- Ahora bien, en dicha situación de incumplimiento paterno inciden otros factores que deben ser tenidos en cuenta, como son, los problemas con las drogas del padre, su estancia en prisión por delitos relacionados con ellas, y su voluntad de desengancharse siguiendo en la actualidad un tratamiento de deshabituación. Además la niña que conoce y sabe perfectamente quien es su padre, incluso sabe donde vive, según relato al ser explorada judicialmente, si bien ha mostrado su conformidad con que su padre renuncie a ella, se siente dolida porque su padre no la visita y no la llama, relatando un episodio en que se cruzó con él y no la saludó manifestó claramente la posibilidad de futuro de estar con su padre si cambia y deja las drogas.

También el padre ha interesado la ejecución de sentencia para reanudar las visitas con su hija.

En este caso, si bien hay motivos para la privación de la patria potestad del padre por la dejación y desidia que ha mostrado con el ejercicio concreto de los deberes y obligaciones que entraña, no apreciamos que estos mismos motivos justifiquen la privación del régimen de visitas. Porque, en efecto, una cosa es que como padre no cumpla, o lo haga defectuosamente, los deberes y obligaciones relativos a la manutención, educación o formación de su hija y otra, bien distinta, que entrañe un peligro concreto y real para la salud, integridad física o espiritual de la niña que justifiquen la añadida suspensión del derecho de visitas, por lo que consideramos que deben establecerse un régimen de visitas tuteladas en el punto de encuentro, visitas que tendrán lugar un día al mes, fijado de común acuerdo por los progenitores y, en su defecto, tendrá lugar el primer sábado de cada mes, y será de una hora de duración de 10 a 11h. Del desarrollo de las visitas se dará cuenta al Juzgado trimestralmente y se advierte al padre que si sin justa causa incumple las visitas perderá de forma automática su derecho a las mismas.

CUARTO.-Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Siquier Astray, en nombre y representación de don Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 2-7-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Mahon, en los autos Juicio modificación medidas paternofiliales de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEy en su virtud, DEJAMOS SIN EFECTO LA SUSPENSION DEL REGIMEN DE VISITAS del padre con su hija y acordamos que padre e hija podrán verse en un régimen de visitas tuteladas en el punto de encuentro, visitas que tendrán lugar un día al mes, fijado de común acuerdo por los progenitores y, en su defecto tendrá lugar el primer sábado de cada mes, y será de una hora de duración de 10 a 11h. Del desarrollo de las visitas se dará cuenta al Juzgado trimestralmente y se advierte al padre de que si sin justa causa incumple las visitas perderá de forma automática su derecho a las mismas.

2)Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 Nov. deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente Sra. María Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.