Sentencia Civil Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 40/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA-CIVIL

ROLLO NÚM 40/13

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Modificación de medidas contencioso nº 653/12

LITIGANTES: Augusto

C/

Dolores

SENTENCIA CIVIL NÚM. 90/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a diecinueve de junio de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2013 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 7 de Castellón en autos de juicio de modificación de medidas contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 653 de 2012 de registro.

Han sido partes en el recurso, comoAPELANTE,el demandante D. Augusto representado por la Procuradora Dña. Teresa Belmonte Agost y defendido por el Letrado Sr. Gallego Herreros, y comoAPELADOla demandando Dña. Dolores representada por la Procuradora Dña. Mª Dolores Olucha Varella y defendida por el Letrado Sr. Villagrasa Tena yPonentela Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por laProcuradora Sra. Belmonte Agost en nombre y representación de don Augusto contra doña Dolores , debo modificar y modifico las medidas establecidas en el procedimiento de Divorcio nº 1304/2009 en el único sentido de anticipar al momento actual el régimen de visitas entre el padre y el hijo que en el convenio regulador del divorcio de 17 de diciembre de 2009 se previó para cuando el hijo cumpliera 8 años.Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló paradeliberación y votaciónel día 17 de mayo de 2013 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Seaceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se deniega el régimen de convivencia compartida solicitado por la representación procesal de D. Augusto y se amplia el régimen de visitas que venía siendo observado, se alza el mismo interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar de conformidad con el suplico de su demandan, petición que fundamenta en un pretendido error en la valoración de la prueba y en la infracción de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven; a tales efectos considera que el juez a quo no ha tenido en cuenta determinados aspectos que han quedado acreditado, tales como la dedicación del padre en la crianza del menor, o el contenido de la testifical de Dª Salvadora en cuanto que era el sr. Augusto quien se ocupaba del menor por las mañanas hasta que llegaba la empleada de hogar; asimismo se queja de que no se haya recogido en los hechos probados que al menor le gusta compartir tiempo con su padre, mostrando un vínculo afectivo positivo hacia el mismo; se queja en definitiva del contenido del informe psicosocial emitido por el equipo técnico y en el que se ha basado el juez a quo, por considerar que no puede suponer elemento suficiente como para concluir la conveniencia de mantener el actual régimen de convivencia individual con la madre. Sobre este particular contrasta el informe con el resto de los emitidos y documental aportada a los autos en los términos expuestos en su escrito de interposición de recurso de fecha 15 de febrero de 2013 al que seguidamente nos referiremos.

Por la parte apelada tras oponerse al motivo de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El examen de las actuaciones pone de manifiesto que nos hallamos ante un procedimiento de revisión de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio que finalizó con sentencia de mutuo acuerdo de fecha 21 de diciembre de 2010, en la que se atribuía la guarda y custodia del único hijo de los litigantes a la madre con el consiguiente régimen de visitas al padre; a fecha de la ruptura de la convivencia el menor contaba con tres años de edad y seis a fecha de la demanda. Sobre la aplicación del derecho al caso de autos y a efectos de evitar repeticiones inútiles damos por reproducidos los fundamentos de derecho que contiene la resolución recurrida, y citaremos nuestra sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 , en la que destacamos que la consideración del régimen de convivencia compartida como regla general en la Ley Valenciana no supone una concesión automática; a tales efectos dijimos; 'La cuestión de fondo radica en si se dan las condiciones para acordar un régimen de convivencia compartida después de estar decidido en el anterior Divorcio un régimen de convivencia exclusiva de la hija con la madre y amplias visitas en favor del padre, dado que aquel régimen es preferente desde la entrada en vigor de la ley 5/2011 de 1 de abril, de la Comunidad Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven, dado que el art. 5.2 establece como regla generalla convivencia compartida, y dado que la Disposición Transitoria 1ª dispone que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal ,respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.'.Como hemos dicho en anteriores ocasiones, se trata de un tema de por sí controvertido. En nuestra Stcia de 7 de diciembre de 2.012 (RA 152/2012) razonábamos sobre la particular cuestión de si un cambio legislativo puede considerarse como alteración de circunstancias sustanciales que determinen la modificación de medidas, dado que si el art. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales y en procesos sobre guarda y alimentos de menores, será siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.Y decíamos que 'aunque es de sumo interés la cuestión de si un cambio de opinión o corriente jurisprudencial (recuérdese el cambio reactivo, sin necesidad de reformas legislativas, ante las pensiones vitalicias de antaño) o - más sustancialmente- un cambio o tendencia legislativa (Ley valenciana 5/2011, o Libro de Familia catalán Ley 25/2010), pueda tomarse como alteración sustancial para afectar a las medidas antes adoptadas, e incluso sea muy sugerente la cuestión de si el paso del tiempo -simplemente- puede tomarse como circunstancia de cambio, sobre todo en el caso en una coyuntura vital -por ejemplo la fase de lactancia- pudo determinar a establecer una custodia individual, es lo cierto que el precepto y la doctª jurisprudencial alude siempre a cambios de cierto calado, que sean estables y no meras contingencias que no tengan permanencia en el tiempo y además que no sean imprevisibles, requisitos que cierran el paso a la pretensión modificatoria basada en tales cambios teóricos o legislativos en que no se impongan expresamente la retroactividad de la norma.Sin duda el cambio legislativo afectará a la labor interpretativa de cada situación, para tratar de ir amoldando los casos bajo criterios evolutivos tendentes a la uniformidad, pero tendrá que pasar ello por una percepción de algún cambio sustancial de la situación de hecho.'También se razonaba en el caso allí analizado que, para la modificación de aquellas medidas acordadas, no bastan los términos subjetivamente reivindicativos de la figura del padre cuando justamente ello no se habría tenido en cuanta en el convenio en que libremente el mismo progenitor había pactado un régimen amplio de visitas en su favor, o sea no era suficiente la entrada en vigor de la Ley valenciana núm. 5/2011.Decíamos que cabía comprender el caso de que después de que inicialmente las partes hubieren firmado un convenio con la atribución de la custodia a uno de los progenitores, pasado cierto tiempo el progenitor 'no custodio' pueda cambiar de criterio deseando el de convivencia compartida, por ejemplo, por no 'llenarle' lo suficiente un escueto régimen de visitas que en su momento aceptó de forma circunstancial o condicionada o que ambas circunstancias se hayan adoptado judicialmente. La cuestión sería si sólo con esta necesidad unilateral del progenitor que dispone sólo del régimen de visitas tendría carta de naturaleza para instar con éxito el régimen de custodia compartida.Concluíamos que si cabría sopesar tal cambio de voluntad como un factor circunstancial pero no baladí con cierto carácter flexible hacia la custodia compartida, solo podría venir dispuesto por otras circunstancias constatadas de que este cambio beneficiare a los menores. Se trata de que el régimen de convivencia compartida pueda favorecer de forma positiva y efectiva la posición de los menores. En esto radica la alteración sustancial que puede dar paso a la convivencia compartida, y no las consideraciones simplistas de mecanizada aplicación de la Ley Valenciana por el mero hecho de entrar en vigor que ahorre cualquier sopesamiento del bienestar de los menores en cuestión.'

TERCERO.-Partiendo de las anteriores premisas y entrando en los motivos de recurso, es de hacer constar en primer lugar que las sentencias civiles no contienen un relato de hechos probados tal y como acontece en los procedimientos penales, careciendo de todo sustento la petición interesada por la parte apelante en el sentido de adicionar determinados hechos que considera probados; así pues el primer motivo de recurso se enfocará desde la perspectiva de un pretendido error en la valoración de la prueba en su conjunto, ya fuere por una equivocación del juzgador o por una omisión respecto de datos de especial relevancia que a entender de la parte apelante no han sido valorados y tenidos en cuenta por el juez a quo;

Examinadas las actuaciones se comprueba que ambas partes litigantes aportaron sendos informes periciales, aconteciendo tal y como razona el juez a quo que el informe emitido por el equipo técnico de familia es más completo pues es el único que ha realizado una valoración conjunta de los progenitores y el menor;

Analiza el juez a quo el resultado de los referidos informes, el primero de ellos emitido por el perito sr. Víctor el cual tras haber examinado al sr Augusto en el punto 6 de su informe realiza las siguientes recomendaciones: 'se recomienda, con el único objetivo de beneficiar al menor, una guía dirigida por un profesional hacia los progenitores, con el fin de mejorar la comunicación entre ambos. Que ambos se beneficien de orientación psicológica con respecto a las pautas educativas. Dado el estado evolutivo del menor, se considera oportuno que ambos progenitores compartan de forma equitativa el tiempo para educarlo, estableciendo así hábitos de conducta saludables para el mismo, y no de forma intermitente como se está haciendo hasta ahora debido a la falta de tiempo compartido con el progenitor paterno. Añadimos a esto la circunstancia de que la edad del menor y siendo este del género masculino entra en una etapa donde es de vital importancia que el tiempo con la figura paterna sea mayor.'

Por su parte el informe emitido a instancias de la madre del menor por la perito sra. Reyes concluye lo siguiente: 'la Sra. Dolores , presenta un estilo educativo inductivo lo que supone una respuesta de interés y atención a las demandas y preguntas de los hijos. Hace respetar las normas considerando el cumplimiento de estas como algo necesario para el desarrollo. Explica a su hijo las razones de las normas que establece, negocia con él y toma decisiones en conjunto. Mantiene un nivel alto de comunicación con su hijo. Es una persona atenta a las necesidades del menor y las conoce perfectamente, dedica tiempo a jugar con él así como a realizar las tareas escolares. Muestra afecto y le proporciona un apego seguro dejando que el menor crezca siendo autonómo. Comprende las dificultades que atraviesa el menor proporcionándole seguridad. Fomenta la autoestima del menor. La Sra. Dolores le proporciona al menor la estabilidad necesaria para el desarrollo personal del menor, un clima de cálidez donde se potencia la autoestima, la capacidad para resolver conflictos y la empatía. En esta etapa del desarrollo los menores, incorporan los valores educativos que se les transmiten y deben hacerse cargo de ciertas obligaciones necesitan estabilidad y rutinas no beneficiándose de continuos cambios. En este sentido el estilo educativo de la Sra. Dolores le proporciona valores educativos adecuados así como la asunción de obligaciones adecuadas a su edad.'

Ciertamente, tal como expone la parte apelante, no entra el juez a quo en detalle sobre todos y cada uno de los aspectos concretos y puntuales a que se refieren, pero no cabe la menor duda del análisis realizado por el mismo de dichos informes a efectos de alcanzar una conclusión sobre la conveniencia o no de acceder a la petición interesada por la parte apelante en su escrito de demanda; sobre el particular es de hacer constar que la recurrente realiza una valoración sesgada del material probatorio obrante en autos y el juzgador explica los motivos por los cuales alcanza su conclusión y especialmente se refiere al informe del equipo técnico por ser más imparcial, más objetivo y sobre todo más completo al haber examinado a los tres componentes de la unidad familiar a diferencia de los aportados a instancia de cada una de las partes; asimismo analiza el juez a quo todos los factores a tener en cuenta en virtud de lo establecido en el art. 5.2 de la Ley autonómica Valenciana y es un hecho que el informe emitido por el psicólogo del equipo técnico realiza la siguiente propuesta: 'se propone que en relación al menor Florencio que se mantenga el actual pacto de convivencia familiar. Aunque, en estos momentos, se podría adelantar la ampliación del régimen de relaciones con el progenitor que estaba previsto en el convenio para cuando el menor cumpla los 8 años, en cuanto a que las estancias de fin de semana fueran hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, así como que la visita de los martes podrían ser de pernocta.'

Carece de sustento las alegaciones realizadas por la parte apelante respecto a que no se han valorado determinados aspectos favorables del padre a los efectos de un régimen de convivencia compartida pues el juez a quo analizando los factores del art. 5.2 de la Ley, argumenta que concurren en ambos progenitores si bien otorga especial consideración a la recomendación del equipo técnico sobre la conveniencia del régimen de convivencia en exclusiva a la madre tal y como acordaron en su día los litigantes; a tales efectos ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley cuando dice: 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.'

Ciertamente en el caso que nos ocupa se trata de revisar la situación anterior, y no de adoptar el régimen de convivencia ex novo, pero es obvio que la conclusión alcanzada por el juez a quo lo fue en interés del menor; sobre el particular si goza de especial importancia los aspectos destacados en la sentencia de instancia pues en contra de lo afirmado por la parte apelante el juez a quo al analizar la concurrencia o no en los progenitores de los factores a que hace referencia el art. 5.2 de la Ley Valenciana , considera que respecto de la edad del hijo no resulta relevante para decantarse por una u otra modalidad, al contar el hijo de ambos litigantes con seis años de edad; tampoco era procedente oír al menor por su corta edad, ya que el precepto de aplicación requiere que haya cumplido 12 años o que tenga madurez suficiente; al respecto es de hacer constar que el menor ha sido oído a través de terceros, concretamente por el psicólogo del equipo técnico del juzgado de familia a quien se le presume una cualificación en dichos menesteres, además de su objetividad e imparcialidad; el perito destacó la relación del menor con su padre y con su madre y destaca en el apartado de ajuste escolar y social lo siguiente: 'el menor, entre semana en el ámbito materno, presenta unos adecuados hábitos de alimentación, sueño, higiene y organización, con un nivel de supervisión adecuados. En el tiempo que permanece bajo la guarda y custodia paterna presenta unos hábitos discrepantes a los del entorno materno, con un bajo nivel de exigencia, apareciendo la figura de la abuela materna con un papel importante en el cuidado y atención del menor.'

En el apartado 3 sobre ajuste personal establece el perito que: ' Augusto presente un prototipo de personalidad concordante con el momento evolutivo en que se encuentra. Aunque en el entorno paterno presenta conducta más infantiles de las que corresponde a su edad. Florencio , debido a su edad, presenta una escasa madurez emocional para asimilar información y razonar, deliberar y anticipar los riesgos o beneficios que se pueden derivar del cambio en el ejercicio de la guarda y custodia, así como el impacto que este cambio pueda tener en la vida.'

En las conclusiones informa: 'el menor presenta una buena adaptación general, personal, escolar y social. Refiere satisfacción con el ambiente familiar, observándose discrepancias conductuales en función del progenitor con el que permanece. La progenitora ha presentado en el pasado y presenta actualmente una mayor dedicación a la crianza y educación del menor. La progenitora presenta un estilo educativo responsable con valores altos de afecto y comunicación y adecuados niveles de control y exigencia de madurez que puede fomentar en el menor un buen nivel de autoestima, autonomía y competencia social. El progenitor presenta un estilo educativo permisivo con un adecuado nivel de afecto y comunicación y con un bajo nivel de control y exigencia de madurez que puede fomentar en el menor niveles bajos de autoestima y autocontrol.Los progenitores presentan modelos educativos discrepantes, presentando la progenitora habilidades parentales más idóneas para el ejercicio de la guarda y custodia del menor. Se considera que el progenitor se debería de dotarse de habilidades parentales más adecuadas para el momento evolutivo del menor. Ambos progenitores disponen de red social, apoyo familiar y condiciones económicas. Ambos progenitores refieren disponibilidad de tiempo real para pasarlo con su hijo, pudiendo conciliar la vida familiar y laboral. Augusto presenta un vínculo afectivo adecuado con ambas figuras paternales. Entre los progenitores existe un adecuado nivel de corresponsabilidad con respecto a los derechos-obligaciones del otro en lo que concierne a la información médica, educativa y acceso a la menor, facilitándose las relaciones paterno-filiales.La relación entre los progenitores es correcta, educada y adulta. No existe un conflicto abierto. La imagen que se transmite del otro progenitor es correcta y no se cuestiona la función parental. La cooperación entre los progenitores para tomar decisiones en relación al menor es adecuada.'

Partiendo de lo anterior y pese a los factores positivos existentes en el padre del menor, así como la concurrencia de los factores e,f, y g, del art. 5.2 de la Ley Valenciana no se discuten, considera el juez a quo que existen unos elementos de distorsión en los progenitores muy importantes que hacen referencia, 'los distintos estilos educativos y, sobre todo, las deficiencias del padre que, pese a tener un adecuado nivel de afecto y comunicación hacia su hijo, también tiene un bajo nivel de control y exigiencia de madurez hacia el hijo que puede fomentar en éste bajos nieveles de autoestima y autocontrol. Estas deficiencias educativas del padre se han intentado justificar o excusar alegando que para el poco tiempo que pasa con el hijo, no le quiere imponer cosas que el menor no acepta, para no enfrentarse con él, lo cual, a juicio de quien provee, no es aceptable, porque los padres han de ejercer siempre sus funciones parentales, que conllevan más deberes y obligaciones que derechos, con indepedencia del tiempo que pasen con los hijos. Ninguna seguridad existe además de que en caso de tener la custodia, el padre vaya a desempeñar de forma más correcta esas funciones de padre.'

Comparte la sala la decisión adoptada por el juez a quo en base al informe emitido por el equipo técnico del juzgado de familia, y también en base al mismo se considera procedente ampliar el régimen de visitas en los términos recomendados lo que supone adelantar el régimen previsto para cuando el menor cumpliera 8 años, si bien sin pernocta la visita del martes por el momento; sobre el particular se comparten las consideraciones realizadas por el juez de instancia en cuanto a la incentivación e implicación del padre en las pautas educativas más adecuadas y exigentes, todo lo cual redundará en beneficio del menor, y sin perjuicio de la revisión del presente régimen de convivencia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición dada la naturaleza de las cuestiones a debatir ex. art. 398 de la L.E.C

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Augusto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en el procedimiento de modificación de medidas nº 653/2012 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.