Sentencia Civil Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 49/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00090/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 49/13

Procedimiento Ordinario núm. 572/2011 Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de MOTILLA DEL PALANCAR.

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Solís García del Pozo

Sr. Ramón Ruiz Jiménez

S E N T E N C I A NUM. 90/13

En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

Vistos en trámite de Recurso de Apelación los autos de Juicio Ordinario num. 572/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Motilla del Palancar y su partido, promovidos a instancias de DOÑA Rosalia , DOÑA Blanca y Dª Lina , y Dª María Purificación y D. Leoncio , representados por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Martínez Ruiz y asistidos del Letrado D. Inocente Collado Castillo, contra Dª Florencia , representados por la Procuradora Sra. Eva García Martínez y asistidos por el Letrado D. Domingo Lorenzo Checa Aparicio.; En virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y demandante contra la sentencia dictada en primera Instancia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce , habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Ramón Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen se dictó Sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce , en cuya parte dispositiva se establecía literalmente:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rosalia , Dª Blanca y Dª Lina , y Dª María Purificación y D. Leoncio , representados por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Martínez Ruiz y asistidos del Letrado D. Inocente Collado Castillo, contra Dª Florencia , representados por la Procuradora Sra. Eva García Martínez y asistidos por el Letrado D. Domingo Lorenzo Checa Aparicio, debo declarar y declaro inexistente las causas de desheredación consignadas en el testamento de Dª Ascension y el derecho de los demandantes exclusivamente al tercio de la legítima estricta de la herencia de la causante junto con la demandada, con validez de las disposiciones hechas en concepto de mejora y libre disposición a favor de la demandada Dª Florencia , sin pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia dictada en la Instancia, Doña Eva García Martínez, Procuradora de los Tribunales y de Doña Florencia , formuló Recurso de Apelación en tiempo y forma, recurso que se tuvo por interpuesto mediante Diligencia de Ordenación de fecha seis de noviembre de dos mil doce, dándole traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días para la presentación, en su caso, de escrito de Oposición al recurso o de Impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable.

TERCERO.-Doña Mª Carmen Martínez Ruiz, Procuradora de los Tribunales y de DOÑA Rosalia , DOÑA Blanca , DOÑA Lina , y de DOÑA María Purificación , D. Leoncio , interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en la Instancia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil doce .

CUARTO.-Con fecha veintitrés de noviembre de dos mil doce, la Procuradora Doña Mª Carmen Martínez Ruiz formuló Oposición al Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Florencia .

QUINTA.-Por Diligencia de Ordenación de fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce, se tuvo por interpuesto el Recurso de Apelación presentado por la Procuradora Dª. Maria Carmen Martínez Ruiz, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas por plazo de diez días para la presentación, en su caso, de Oposición al Recurso o Impugnación de la Resolución apelada. Así mismo, se tiene por formalizada la Oposición presentada por dicha Procuradora.

SEXTA.-La Representante Procesal de DOÑA Florencia , con fecha cinco de diciembre de dos mil doce, formuló Oposición al Recurso de Apelación presentado de adverso, teniéndose por formalizado mediante Diligencia de Ordenación de fecha cinco de febrero de dos mil trece. Se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca, y se emplazó a las partes para su personación ante dicho Tribunal en el plazo de diez días.

SEPTIMA.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha doce de febrero de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, asignándosele el número 49/13. Se turna ponencia al Iltmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez y se señala para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinte de marzo de dos mil trece, según consta en Providencia de once de marzo del presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes, bajo la representación de la Procuradora doña Carmen Martínez Ruiz, ejercitan acción de nulidad del testamento y de institución de heredera testamentaria de la difunta doña Ascension . Los demandante son hijos y nietos de la difunta, y asimismo es hija matrimonial, doña Florencia , y nieto, don Germán . La causante hizo testamento abierto el 30 de agosto de 2006, siendo designada heredera universal doña Florencia , sin que conste aceptación de la herencia. Doña Ascension , falleció el 25 de octubre de 2010 en Valencia. En el testamento, deshereda a sus hijas, Cándida, que premorió a la causante, María Purificación y Rosalia en virtud de lo dispuesto en los arts. 853, 1 º y 2º C.C ., sin más mención ni alegar otras circunstancias. No existe causa legal de desheredación , y piden una sentencia que declare inexistente la causa de desheredación y declare nulo el testamento; declare herederos intestados por quintas e iguales partes a doña Rosalia , doña Blanca , doña Lina , doña Florencia , y don Germán , doña María Purificación y don Leoncio , las cuatro primeras por cabezas y los demás por estirpes. Subsidiariamente, reduzca la institución de heredero en la parte que corresponda y en todo caso, declare la nulidad de existir, de la escritura pública de aceptación de la herencia. La demandada, doña Florencia , se opuso a la demanda, manifestando que existía causa de desheredación, en razón a que las demandantes durante los últimos seis años de vida de la madre, la maltrataron verbalmente y no prestaron ayuda de ningún tipo. Niega la sentencia, la denegación de alimentos, y en cuanto a la existencia de injurias, en base a la prueba testifical, doña María Inmaculada , afirma que la causante le comentó que su hija Rosalia la había echado de casa.la existencia de conflictos entre la familia, pero no de insultos o maltrato, y por su parte la testigo a instancias de la demandada doña Piedad , reconoce la existencia de insultos como mala madre o ladrona, y que la acompañó al testamento sabiendo que las quería desheredar, y que el Notario le dijo que les tenía que dejar la legítima. Finalmente, destacar el testimonio de Germán , hijo de Cándida y hermano de dos de los demandantes, que afirma haber escuchado insultos a su madre y sus tías a su abuela- la causante- por vender unas tierras y no repartir el dinero, llamándola cabrona y puta, incluso en la calle, y que Rosalia la llegó a echar a la calle. La sentencia estima en parte la demanda, declara inexistentes las causas de desheredación, y el derecho de los demandantes al tercio de legítima estricta de la herencia junto a la demandada. Se recurre la sentencia por la demandada doña Florencia y también por los iniciales demandantes.

Por razones de técnica procesal ha de darse respuesta en primer lugar al recurso de la demandada, pues de acogerse, carecería de sentido el recurso de los demandantes.

SEGUNDO.-Recurso de la demandada.

En relación con el alcance de la apelación, la doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes dos grandes parámetros de actuación: a) Como señala la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, SSTC. entre otras 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre, y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( SSTS. de fechas y entre otras 11 y 28 de marzo de 200 , 30 de noviembre de 2000 , 8 de febrero de 2002 ) el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», dando lugar en su caso a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose, en consecuencia a todo el objeto del proceso, y ello dada su condición de recurso ordinario que atribuye al órgano judicial de segundo grado la competencia suficiente y con amplitud de conocimiento, sin vinculación a los pronunciamientos de la sentencia recurrida y en tanto no sean consentidos por los litigantes, para resolver todas las pretensiones deducidas, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», el cual opera, como es sabido, cuando se dicta condena más gravosa o perjudicial para el único apelante ( SSTS. de 19 de noviembre de 1991 , 21 de abril y 29 de noviembre de 1993 , y 30 de julio de 1991 , 30 de julio de 1996 , 11 de marzo de 2000 ); y b) Ello supone que tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuidan de puntualizar y entre otras, la STC 3/96 , 9/98 , 152/98 por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación lo que implica que serán las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso según la máxima de todos conocida 'tantum apellatum, cuantum devolutum... '.

Además debe indicarse que la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 ; 10 de diciembre de 2003 , como más reciente la STS de 9 de mayo de 2005 ).'

Ya entrando en el examen del debate, recordar, que la desheredación consiste en la privación a un legitimario de su parte en la sucesión forzosa, y que la facultad de desheredar no se basa solo en la libre voluntad del testador tal y como en esencia sucede, en otros ordenamientos jurídicos, sino que asentándose nuestro sistema sucesorio en el principio de protección y respeto a las legítimas, es decir, sobre la intangibilidad de la legítima ('salvo en los casos expresamente determinados por la Ley', tal y como expresa el art. 813 del C.c ., principio del que también son expresión los arts 1056 y 1075) es por lo que, tal y como contundentemente señala el art. 848 del C.c . ,'la desheredación solo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley'.

De este precepto es de notar, y así lo ha puesto de relieve nuestra más tradicional doctrina científica, que el adverbio 'solo' deja claro el sentido del mismo. De forma que por razón de dicho sentido, es por lo que la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 20 de septiembre de 1975 , 20 de junio de 1959 , 6 de diciembre de 1963 , 8 de noviembre de 1967 y 9 de julio de 1974 ) ha indicado que las causas enumeradas en el Código Civil como justa causa de desheredación son de interpretación restrictiva conforme al indiscutido principio de que las normas privativas de derecho deben de ser objeto de restrictiva interpretación (in odiosa sunt restringenda), de forma que sólo pueden ser tenidas como tales las específicamente determinadas por la Ley cuya enumeración ha de entenderse exhaustiva, sin comprender en ellas otras distintas, aun cuando guarden analogía o sean de mayor entidad.

Se denuncia en el recurso, incorrecta interpretación del art. 853.2 CC y Jurisprudencia que lo desarrolla. El precepto, señala como causa de desheredación, 2ª) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. No se trata en puridad sino de discrepancia con la valoración que de la conducta de los demandantes hace la sentencia. Como pone de relieve la sentencia de la AP Granada 11-10-2011 , 'El art. 850 del Cc atribuye la carga de la prueba de ser cierta la causa de la desheredación a los herederos del testador para el caso de que el desheredado la negase. La prueba de la causa de la desheración ha de efectuarse con rigor, de manera que no ofrezca dudas de su presencia, debiendo quedar plenamente acreditada. En este supuesto, hemos de mostrar nuestra conformidad con la sentencia recurrida de que las pruebas practicadas en las actuaciones no han servido para demostrar los malos tratos de obra ni las injurias graves de palabra que, de acuerdo con el art. 853,2º del Cc , fundamentan la causa de desheredación.

Recordemos, que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la de la intangibilidad de la legítima, y si bien, no obstante, todo testador tiene la facultad al otorgar testamento, de privar de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos, ello tan solo podrá hacerlo en los concretos supuestos previstos y contemplados en la Ley, conforme a las previsiones contenidas en los arts. 848 y 849 Cc , de forma que la desheredación al tener un carácter sancionador debe ser interpretada restrictivamente, sin que por ello pueda extenderse su aplicación a casos no previstos en la Ley, ni admitirse la analogía, ni tan siquiera la argumentación de 'minoris ad maiorem' tal y como señalan entre otras las SSTS de 28 de junio de 1.993 o 4 de noviembre de 1997 , al indicar que 'al testar quien desee privar a sus herederos forzosos del derecho a la legítima, debe así declararlo haciendo constar la causa legal de la que fueran responsables y que fundamentara su decisión'. La misma habrá de hacerse constar en testamento, expresando en él la persona a quién se deshereda y causa en que se funde, debiendo ser lógicamente imputable al desheredado y habrá de ser grave y acreditar cumplidamente su realidad y certeza en juicio por el heredero o herederos del testador cuando la otra parte la niegue o contradiga. Así resulta, entre otras, de las SSTS 4 noviembre 1904 , 20 mayo 1931 , 8 noviembre 1967 , 9 junio 1974 , 30 septiembre 1975 , 15 junio 1990 , 28 junio 1993 y 31 octubre 1995 , toda vez que la desheredación hecha fuera de testamento, sin expresión de causa en él, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare o no fuere de las tipificadas en la ley, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique los derechos del desheredado , quedando a salvo, ello no obstante, las mandas y legados que no perjudiquen su legítima ( STS 23 enero 1959 , 20 febrero 1981 y 10 julio 1988 ).

Respecto a la causa de desheredación prevista en el núm. 2 del art. 853 consistente en el maltrato de obra o injuria grave de palabra del descendiente al testador, se trata de una circunstancia que necesariamente habrá de ser apreciada mediante el libre arbitrio judicial, sin que se exija que los malos tratos hayan dado lugar a una condena penal ( STS de 4 de noviembre de 1904 ), debiéndose resolver a juicio de la doctrina, teniendo en cuenta el tono de la familia, la conducta filial en general y el signo de cultura social en el momento en que se produce la ofensa. Lo determinante será por tanto demostrar que en efecto existió un maltrato real y objetivo, no que el testador subjetivamente se considere maltratado y de por cierta la causa de desheredación , o considerar como maltrato hechos o circunstancias que objetivamente no tengan tal consideración. En particular, 'la falta de relación afectiva y comunicación entre el hijo y el padre, el abandono sentimental sufrido por este durante su última enfermedad, la ausencia de interés demostrada por el hijo en relación con los problemas del padre, etc., son circunstancias y hechos que, de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan a la apreciación y a la valoración jurídica y que en definitiva solo están sometidos al tribunal de la conciencia' ( STS de 28 de mayo de 1993 ). La apreciación de la concurrencia de esta causa de desheredación supone una cierta discrecionalidad del juez que, en todo caso, ha de operar restrictivamente en aplicación del principio general del derecho 'odiossa sunt restringenda' y porque, de otro modo, se podría dar al traste con todo el sistema legitimario establecido a favor de los hijos.

La SAP León 23-3-2011 , pone de relieve, que 'A pesar del carácter solemne de la cláusula de desheredación , y de su carácter tasado, en ningún caso exige la Ley concretar o describir los hechos constitutivos del maltrato o injuria , puesto que la certeza puede ser contradicha por el desheredado y, en tal caso, ha de demostrarse en juicio la existencia de la causa del artículo 850 ( sentencia 881/2003, de la Sala 1ª del TS de fecha 25 de septiembre que, a su vez, cita otras: 4-11-1904, 6-12-1963, 24- 10-1972 y 15-6-1990).

Ello es importante a la hora de valorar las expresiones o actos que se dicen, en orden a determinar si los mismos integran un supuesto de los que el art. 853.2 LEC expresa como justas causas de desheredación, y se une a ello, que en la interpretación del testamento, la voluntad del testador es determinante ( ex art. 675 CC ).

Esta Sala, a la luz de la amplia prueba testifical practicada, no puede aceptar la interpretación que se hace por el juzgador de la instancia. No solo las expresiones que claramente la propia sentencia admite como ciertas, puta, cabrona, mala madre o cabrona, echándola de casa, y reiterando las expresiones en ocasiones en la calle con el plus de gravedad que ello comporta. Ello supone desde luego algo más que meras discrepancias, que discusiones en el seno familiar, integrando un caso cierto de injuria grave a los efectos del precepto estudiado, de modo que cabría preguntarse que actos o expresiones serían exigibles para admitir esta causa de excusión de la herencia a la luz del precepto y de la interpretación del Tribunal Supremo sobre el mismo. Con arreglo al RAE, injuria supone Agravio, ultraje de obra o de palabra, o Hecho o dicho contra razón y justicia. Las expresiones son elocuentes, y mantenidas en el tiempo, y la repercusión de las mismas en el ánimo de la testadora, claras, como afirma la testigo y evidencia su clara voluntad de desheredarlas, fruto de la repercusión que había tenido en su ánimo el comportamiento de las demandantes y las ofensas de palabra vertidas por las mismas contra su madre.

Ha de recordarse, que la testadora, expresó con claridad la causa legal en que fundó su decisión (la STS de 9 de junio de 1947 , recogiendo la doctrina sentada por S.T.S. de 4 de noviembre de 1904 , señaló que no es precisa su reseña circunstanciada, siempre que se haga factible su individualización y no se impida la posibilidad de impugnarla, pues la acreditación de su realidad y circunstancias en juicio incumbe al heredero cuando la otra parte la contradiga), la consecuencia inmediata, a la luz del dual contenido de referido art. 853-2º del C.c . .

La estimación del recurso, comporta la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Recurso de los demandados.

Carece de objeto el mismo, en cuanto se concentra el recurso en el fundamento tercero, en el que se limita el alcance de la legítima de los demandantes a la legítima estricta, entendiendo se ha vulnerado el art. 806 en relación con 807 y 808 CC que regulan la legítima de los hijos y descendientes. Atendido el recurso de la demandada y la validez en consecuencia de la desheredación, quedan apartados de la herencia los demandantes y no precisa respuesta el recurso que presentan sobre la invalidez de la desheredación.

CUARTO.-Acogido el recurso de la demanda y con ello la desestimada la demanda y rechazado el de los demandantes, han de imponerse a los demandantes las costas de la primera instancia y las de su recurso desestimado ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR Florencia CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE MOTILLA DEL PALANCAR EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 572/2011 SEGUIDO A INSTANCIA DE Rosalia , Blanca , Lina , María Purificación Y Leoncio , REVOCANDO LA MISMA, IMPONIENDO A LOS DEMANDANTES LAS COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA. DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LOS DEMANDANTES, IMPONIENDO A LOS MISMOS LAS COSTAS DE ESTA ALZADA. NO SE HACE CONDENA DE LAS COSTAS DEL RECURSO DE LA DEMANDADA QUE SE HA ESTIMADO.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente, Florencia , del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado por la parte recurrente, Rosalia , Blanca Y Lina , María Purificación y Leoncio , para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.