Sentencia Civil Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 391/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000090/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 29 de abril de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 391/2012, derivado de autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 322/2012, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante, D. Santiago , r epresentado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y asistido por la Letrada Dª. Mª VICTORIA GONZÁLEZ TODA ; parte apelada, la demandada , Dña. Gloria , representada por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistida por la Letrada Dª VIRGINIA PEZONAGA GRACIA .

Siendo Magistrado Ponente la Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 322/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ayala, en representación de D. Santiago , frente a DÑA. Gloria , representada en autos por la Procuradora Sra. Marcos, debo modificar y modifico la cantidad que D. Santiago debe abonar a Dña. Gloria , para contribución al sostenimiento del hijo común Maiquel, fijándola en 150 € al mes.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Santiago .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Gloria , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 391/2012 , habiéndose señalado fecha para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas definitivas, se acordó reducir a la cantidad de 150 euros mensuales el importe que el demandante debe abonar mensualmente a la demandada como contribución el sostenimiento del hijo común Maiquel, la representación procesal de aquél interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial un pronunciamiento expreso sobre la suspensión del pago de la pensión de alimentos en tanto que sus ingresos no alcancen el SMI; y ello al amparo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la LEC , pues, a pesar de que en el suplico de la demanda, al igual que en el escrito de conclusiones, además de la extinción de la pensión, se recogía también la petición de suspensión en los términos indicados, la sentencia recurrida no hace referencia alguna, ni en sus fundamentos de derecho, ni en su fallo, a esta segunda petición.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia fundamenta la decisión acordada en los siguientes términos:

' Visto el contenido de la demanda interpuesta por D. Santiago , para modificar la cuantía con la que ha de contribuir al sostenimiento del hijo común, visto el contenido de la contestación y el resultado de las pruebas practicadas, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 775 de la LEC Y 90 Y 91 Y 93.2 DEL c. Civil , procede establecer lo siguiente:

Que el hijo común Maiquel, cuenta con 22 años de edad, se encuentra estudiando en la Universidad y convive con su madre.

Que la prueba practicada pone también de relieve que Miquel ha venido realizando algún trabajo que ha compaginado brillantemente con sus estudios. No es desde luego independiente pero sí que con su actividad ha ayudado a que los gastos que los padres asumen para su sostenimiento disminuyan.

Se acredita también que la situación laboral y económica del Sr. Santiago ha variado de manera sustancial y en este momento percibe 426€.

Teniendo ello presente, hemos de tener en cuenta las circunstancias valoradas en la sentencia de modificación de medidas de 8-10-10 . La referida sentencia valoró que el Sr. Santiago estaba en desempleo y percibía la correspondiente prestación y la alternaba con períodos de trabajo de escasa duración. Se valoraba que en ese momento percibía 1.030 € mensuales. Se fundamenta igualmente que la nueva situación había alcanzado estabilidad.

Desde entonces la situación se acredita como sustancialmente peor ya que no consta que realice en estos momentos actividad laboral y su prestación ha disminuido, cobrando como se ha dicho los 426€ de subsidio. Junto a ello, ha de valorarse también la colaboración de Maiquel en la cobertura de sus propios gastos.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, la cantidad que se solicita es excesivamente escasa para cubrir las necesidades básicas de Maiquel, considerando más adecuada la cantidad de 150€ al mes.'

TERCERO.-El recurso planteado en los términos reseñados en el primer fundamento de derecho de la presente resolución debe ser desestimado por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

En primer lugar, porque, afectando la omisión denunciada a una exigencia y garantía procesal, la parte apelante no ha actuado conforme a lo previsto en el artículo 459 de la LEC ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello', al no haber solicitado del Juzgado 'a quo' el complemento de la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 215.2 de la LEC , en cuanto dispone que ' Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'

Y, en segundo lugar, en aras de una mayor tutela judicial efectiva, dada la más que manifiesta incongruencia omisiva en que incurre la sentencia recurrida (sin que, a este respecto, sean de aplicación las consideraciones atinentes a las particularidades de los procesos de familia a que se refiere la STC 120/1984, de 10 de diciembre , citada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, que se refiere a un supuesto de incongruencia inverso, esto es, por 'extra petita'), porque, como este mismo tribunal de apelación ha resuelto recientemente, no resulta posible 'acoger la petición de que su devengo quede en suspenso pues tal pretensión carece del necesario soporte legal por cuanto las posibilidades que a este respecto caben son o la apreciación de una verdadera falta de capacidad de prestar alimentos, lo que dará lugar a la extinción de la correspondiente obligación (lógicamente mientras persista dicha falta de capacidad), o, rechazada esta, cuantificar la correspondiente obligación; lo que no cabe es la invención de un 'tertium genus' como la suspensión temporal; amén del contrasentido que supondría determinar una cuantía atendiendo a las posibilidades económicas del obligado y, al mismo tiempo, dejar en suspenso su devengo.' ( Sentencias de 7 de febrero de 2013, dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 195/2012 , y de 12 de abril de 2013, dictada en el Rollo de Apelación Civil nº 252/2012 ).

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esa segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Ayala Leoz, en nombre y representación de D. Santiago contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona/Iruña en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 322/2012, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.