Sentencia Civil Nº 90/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1222/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001222/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA Nº 90/13 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a once de febrero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000849/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, entre partes, de una como demandante, Luisa representada por el Procurador D. IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ y defendida por el Letrado D. FERNANDO ADOLFO DIAZ BALAGUER y de otra como demandado, Cosme , representado por el Procurador D. PEDRO GARCIA-REYES COMINO y defendido por la Letrada Dª FRANCISCA MARTINEZ AUCEJO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, en fecha 11-2-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Procuradora de los Tribunales, Sra. Romeu, en nombre y representación de Dª Luisa , la cual presentó solicitud de divorcio contra D. Cosme , y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de dichos cónyuges adoptando las siguientes medidas reguladoras del divorcio:1º.- Dª Luisa ostentará la convivencia individual del menor Rafael, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.2º.- D. Cosme tendrá derecho y obligación de relacionarse con su hijo Rafael en los siguientes términos: tendrá el derecho y el deber de relacionarse con su hijo Rafael los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, que deberá llevarlo al centro educativo.Asimismo, deberá tener al menor consigo dos tardes intersemanales, con pernocta la semana que no le corresponda el fin de semana (lunes y martes, si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre los días), y una tarde intersemanal con pernocta, la semana que le corresponda el fin de semana (martes, si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre el día). Estas tendrán su inicio desde la salida del colegio.Los puentes y festivos que queden junto a un fin de semana, serán pasados por el menor con el progenitor que tuviera el derecho y relación de estancia con el menor ese fin de semana en concreto.Si el menor continua acudiendo a la institución USMIA, la madre conviviente deberá mantener informado al progenitor no conviviente de la situación, de cualquier modo fehaciente.Los progenitores deberán velar porque el niño continúe acudiendo a clases de repaso hasta que no le sea necesario acudir a las mismas.Vacaciones.- El menor deberá pasar la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de sus progenitores, decidiendo la mitad los años pares la madre y los impares el padre, salvo acuerdo entre las partes. El progenitor que en cada año le toque elegir, deberá comunicar por cualquier medio fehaciente al otro la elección de los periodos con al menos 3 meses de antelación sobre el disfrute de las vacaciones.El inicio del periodo será a la salida del colegio el día que empiecen las vacaciones; los intercambios de periodo a las 17 horas del día pertinente, y la entrega final, será la mañana de entrada al colegio.Al término de cualquiera de los periodos de vacaciones escolares, el fin de semana siguiente corresponderá al progenitor con el que no haya disfrutado la última mitad del mismo.3º.- Cada progenitor deberá velar para que el menor Rafael se relacione con la rama familiar y allegados de cada uno durante el tiempo que Rafael esté con cada uno de los dos.4º.- D. Cosme permanecerá en el chalet que fue vivienda familiar, mientras que Dª Luisa quedará conviviendo con el menor en la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Benifaió, vivienda de su propiedad.La atribución de la vivienda familiar a favor de D. Cosme tendrá carácter temporal, hasta que el menor adquiera la mayoría de edad, sin perjuicio de que, tal y como establece el Art. 6.3 Ley 5/11 , tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. Hasta que ese día llegue, D. Cosme costeará los gastos ordinarios devengados de la vivienda, así como los impuestos que recaigan sobre la misma (IBI, etc), y el préstamo hipotecario, todo ello, sin perjuicio de ulterior liquidación.D. Cosme no deberá pagar ninguna cantidad a la demandante por quedarse en el uso de la vivienda familiar.La demandante podrá recoger sus objetos personales, dentro del plazo de 15 días desde la notificación de esta sentencia, la demandante deberá comunicar al demandado, por cualquier medio fehaciente, el momento en el que va a retirar sus enseres, debiendo determinar la fecha dentro de estos 15 días antes mencionados.5º.- D. Cosme deberá contribuir con los gastos del menor en 475 ?/mes, en concepto de gastos ordinarios, a satisfacer en la c/c que la madre designe, y que deberán hacerse efectivos durante los primeros 5 días de cada mes, actualizables según el IPC, mientras que la madre contribuirá con los gastos del menor teniéndolo consigo, ya que ostentará la convivencia individual. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.6º.- D. Cosme costeará los gastos ordinarios devengados de la vivienda, así como los impuestos que recaigan sobre la misma (IBI, etc), y el préstamo hipotecario, todo ello, sin perjuicio de ulterior liquidación. El resto de cargas que pudiera existir serán atribuibles por mitad entre ambas partes.7º.- D. Cosme deberá pagar a Dª Luisa una pensión compensatoria de 300/mes, a satisfacer en la c/c que Dª Luisa designe, y que deberán hacerse efectivos durante los primeros 5 días de cada mes, actualizables según el IPC.Esta pensión tendrá la duración de 2 años.No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se impugna el pronunciamiento alimenticio de la sentencia de instancia que pone a cargo del progenitor no custodio la suma de 475 euros mensuales. Por la progenitora se solicita se eleve a la suma de 600 euros mensuales y por el progenitor su reducción a 200 euros excluyendo las clases de piano que deben considerarse gastos extraordinarios. Por su parte la representación procesal de Luisa también impugna la cuantía de la pensión compensatoria manteniendo la misma petición inicial de su demanda , esto es, de 380 euros mientras no tenga obligación de pagar la mitad del préstamo hipotecario y de 720 en otro caso, que se modificará o extinguirá conforme a los artículos 100 y 101 del C.Civil .

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del recurso el que las partes se casaron en el año 1986, naciendo de dicho matrimonio Rafael, el NUM001 de 2001. El domicilio familiar lo constituye un chalet cuyo uso se ha atribuido al esposo y la esposa e hijo han pasado a residir a otro cercano al colegio de su hijo y que es propiedad privativa d ella esposa. El menor asiste a un colegio público o concertado y no se le conocen más necesidades que las propias de su edad, a excepción de las clases de piano a las que asiste irregularmente. El padre es comercial del Grupo Freixenet S.A. Con ingresos netos anuales de 29.159,94 euros , lo que prorrateadas suponen unos 2430 euros al mes ( folio 28 y nóminas obrantes a los folios 36 y 182). La esposa actualmente ha extinguido su desempleo y es socia al 50% de una sociedad que no consta esté en actividad. Tal y como consta en su curriculum ( folio 200) ha trabajado de auxiliar administrativa en diversos puestos.

TERCERO.- En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

En el presente caso el progenitor obligado a su pago tiene 50 años de edad , permanece en la misma empresa como comercial por el que obtiene los ingresos mencionados en el fundamento segundo de esta resolución , mantiene el uso del domicilio que fuera familiar y el menor asiste aun colegio público o concertado recibiendo clases particulares de piano. Respecto a la naturaleza de este gasto, en atención a la falta de certeza de que se prolonguen o no en el tiempo dado las manifestaciones de la madre en el acto del juicio, se está en el caso de no contemplarse en el importe de la pensión alimenticia, y sí por el contrario , ser objeto de consideración de extraordinaria cuyo importe deberán abonar las partes por mitad.

En atención a lo dicho procede reducir a 400 euros la pensión alimenticia debida extrayendo de su importe las clases de piano a las que asiste el menor.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria aún cuando la parte reitera en esta alzada su petición principal condicionada a determinado extremo y la subsidiaria , lo cierto es que no habiéndose impugnado el pronunciamiento que pone a cargo del esposo el pago del préstamo hipotecario su petición debe lógicamente quedar reducida a la subsidiaria, y en consecuencia, a la reclamación de 380 euros mensuales que se supone quiere que sean sin limite temporal alguno habida cuenta de la mención de los art. 100 y 101 del C.Civil . Pues bien a la vista de lo consignado en el fundamento segundo de esta resolución y a la vista de su edad -nacida en el año 1961- su capacitación profesional -curriculum aportado- y edad del menor a quien va a atender , se está en el caso de mantener la resolución recurrida en cuanto fija la suma de 300 euros por dos años.

QUINTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso-impugnación interpuesto por la representación procesal de Cosme y desestimar el interpuesto por la representación procesal de Luisa .

Segundo.- Revocar la sentencia en cuanto al importe de la pensión alimenticia que se reduce a 400 euros mensuales, manteniendo el resto del pronunciamiento, y considerando como gasto extraordinario las clases de piano del menor.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.