Sentencia Civil Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 579/2012 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009620

Recurso de Apelación 579/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1/2011

APELANTE:GRUPO LAR PROMOSA S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

APELADO:BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAUL MARTINEZ OSTENERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: GRUPO LAR PROMOSA S.A. y de otra, como Apelado-Demandante: BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 53 de Madrid, en fecha 17 de noviembre de 2011 se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de reposicióninterpuesto por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro, en nombre y representación de GRUPO LAR PROMOSA, S.A.('PORMOSA), contra el Auto de 20 de Julio de 2011 , manteniendo la resolución objeto del mismo por considerar que la misma es conforme a Derecho.:.' y en fecha 19 de enero de 2012se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demandapromovida por el Procurador D Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de Begar Construcciones y Contratas S.A. contra Grupo Lar Promosa S.A. representada por el Procurador D Anibal Bordallo Huidobro, debo condenar y condenoa la parte demandada a reintegrar al actor la cantidad de 463.446,61€retenidas en concepto de garantía por la buena ejecución y terminación de las obras con sus intereses al tiempo estipulado por la Ley reguladora de medidas de lucha contra la morosidad..'

SEGUNDO.-Contra las anteriores resoluciones se interpusieron recurso de apelación por la parte demandada, admitidos en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección para resolver.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de diciembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A -en concurso- presentó demanda con la conformidad de la Administración concursal en reclamación a la promotora GRUPO LAR PROMOSA S.A de la cantidad de 463.446,61 euros correspondiente al cinco por ciento retenido en las certificaciones emitidas para pago de la obra ejecutada al haber transcurrido el plazo de garantía a contar desde que fue recepcionada la obra -junio de 2008- sin que haya ésta última procedido a su devolución, y los intereses según la Ley 3/2004 de 29 de diciembre devengados desde la fecha en que se debió hacer efectivo el pago según el contrato, que era el 13 de junio de 2009.

En la demanda presentada suplica la actora que se condena a LAR a abonarle la cantidad antes indicada más los intereses de demora 'que el principal adeudado continúe devengando calculados conforme a la Ley de morosidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago' y la costas.

La demandadasi bien reconoció no haber abonado lo retenido, que era la cantidad reclamada, solicitó ser absuelta por concurrir la excepción de compensación al ser titular de un crédito superior, no reclamando el exceso sobre lo reclamado pero sí la extinción de la deuda porque su crédito derivado de los incumplimientos de la actora del contrato de ejecución de obra. El crédito que afirmaba tenía contra la actora, compensable según lo pactado en el contrato -cláusulas 12.1 y 21.2-, tenía su origen en no haber cumplido las obligaciones de planificación ni los plazos de entrega ni ejecutado correctamente la obra por lo que procedía aplicarle por una lado las penalizaciones acordadas en las cláusulas 10 c), y d), y por otro deducirle de lo reclamado los importes que ha tenido que abonar para reparar los defectos existentes en la obra debido a no haber cumplido BEGAR la obligación de reparar las deficiencias existentes en la obra que eran, según la parte, numerosas.

El crédito que afirmaba se debía compensar era de 3.758.974,66 euros, resultado de sumar por un lado 386.502,06 euros por 'incumplimiento de la planificación económica en la ejecución de las obras en, al menos, un 10% sobre la producción teórica a origen' según lo pactado en la estipulación décima a); 2.932.000euros por retraso según las penalizaciones previstas en la estipulación décima apartados c) y d), y el resto es la cuantificación de reparaciones de las deficiencias constructivas 'pendientes de reparación' que fijaba en 191.612,11 euros más las facturas de proveedores externos que había tenido que abonar por reparación de deficiencias existentes en la obra, al no hacerlo la demandante. Las cantidades a su favor exceden lo reclamado por lo que solicita su absolución.

Si bien inicialmente no se dio traslado a la demandante según dispone el artículo 408LEC , ante el recurso de reposición interpuesto por BEGAR, por el Sr. Secretario del Juzgado se dictó diligencia de ordenación el 10 de mayo de 2011 acordando de conformidad con el precepto antes indicado dar traslado a la actorasobre la 'existencia del crédito compensable', proponiendo 'declinatoria por falta de competencia objetiva'por serlo el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valladolid al estar su crédito reconocido y no impugnado en el concurso, además de ser controvertida la compensación porque el crédito que se le opone no cumple los requisitos legales, y lo pretendido era una compensación judicial, siendo competente para resolver conforme dispone el artículo 58 de la Ley concursal el tribunal del concurso.

La demandadase opuso a la declinatoria alegando falta de legitimación activa al venir atribuida- artículos 49 y 53.1LEC - para plantear la declinatoria a quien es demandado cualidad que no concurría en la actora porque no había reconvenido sino excepcionando la compensación, y, entrando en la cuestión de fondo, porque entendía que no era competente el Juzgado de lo mercantilde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 bis LEC porque no está accionando sino excepcionando la existencia de un crédito que no está dirigido contra el patrimonio de la concursada, lo que es exigencia del precepto referido, y en definitiva porque según lo dispuesto en los artículos 8.1 º y 50.1 de la Ley concursal la competencia exclusiva la tiene el Juez del concurso para 'conocer de las demandas o pretensiones que se ejerciten por un tercero frente al concursado, pero no viceversa', no siendo elementos para negar el conocimiento al Juzgado de lo civil que el crédito que se le reclama figure en el informe emitido por la Administración concursal y ella no lo haya impugnado, porque esto no supone un reconocimiento tácito de su existencia - así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2010 -; en consecuencia que no era el Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso el competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley concursal ,porque se exceptúa de la regla general la compensación cuando el crédito reúne los requisitos el artículo 1196Cc y es anterior a la declaración del concurso, requisitos que según la parte su crédito cumplíaporque las deudasde la actora eran 'líquidas, vencidas y exigibles' , habiéndose el crédito de la actora compensado con carácter automático 'con las cantidades debidas a mi mandante como consecuencia de los incumplimientos contractuales de la actora, quedando extinguidos ambos créditos', siendo éste el motivo por el que negaba la existencia del reclamado, siendo competente el Juzgado civil y no el Juez del concurso que 'nada tiene que ver en esta cuestión'.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 20 de julio de 2011 se resolvió la declinatoria, estimándola,siendo el primer motivo la no concurrencia de las exigencias legales dispuestas en el artículo 58 de la Ley Concursal al no tener cabida en la excepción prevista en dicho precepto el crédito opuesto por la demandada porque los requisitos que debían reunir los créditos para ser posible la compensación eran los exigidos en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil -reciprocidad, carácter principal de los deudores, homogeneidad o fungibilidad de las cosas debidas y exigibilidad y vencimiento de las deudas', y en este caso razonaba la Juez de instancia que 'no se dan tales circunstancias que permitiesen que operase la compensación antes de la declaración del concurso del año 2009, la lectura de la contestación impone la acreditación o probanza de la veracidad de los incumplimientos que se oponen para que la compensación opere por lo que no es anterior a la declaración de concurso'(sic) y el segundo fue que la compensación 'produciría un perjuicio al resto de los acreedores porque la misma funciona como una forma de pago extintiva de las obligaciones, generadora entonces de una situación de privilegio a favor del tenedor no prevista en el art. 90LC , con ruptura del principio de la 'par condictio creditorum' porque daría un trato desigual a acreedores de la misma clase.

La demandada, LAR, recurrió el auto reproduciendo lo alegado en su oposición aunque en otro orden -falta de legitimación de la actora, concurrencia de los requisitos de la compensación ex artículos 1195 y 1196 Código Civil con carácter previo a la declaración de concurso, posibilidad de alegar compensación frente a la demanda interpuesta por la actora, y la competencia del Juzgado para conocer de la excepción de compensación planteada por mi representada e inaplicación de los artículos 8.1 º y 50.1 de la Ley concursal así como del artículo 86 ter LOPJ ). Siendo sus conclusiones finales las siguientes: a) que BEGAR carecía de 'legitimación activa' para formular declinatoria por solo permitir la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciar la falta de jurisdicción y competencia del tribunal que esté conociendo a quien 'ostenta la posición procesal de demandado'; b) porque debía resolverse si concurría o no la compensación en este proceso, no siendo en este trámite en el que debería examinarse y concurrir, en último caso, los requisitos de la compensación legal con carácter previo; c) tener declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que es 'perfectamente posible alegar compensación frente a la demanda interpuesta por la concursada y que tal alegación de compensación no está sujeta a que previamente se hayan impugnado el inventario y la lista de acreedores realizada por la administración concursal ni promovido el oportuno incidente concursal; y d) que el juez competente para conocer de la compensación 'ha de ser él mismo que conoce de la demanda interpuesta por BEGAR frente a mi representada, toda vez que -como garantía del derecho de defensa de mi representada- tales cuestiones no han de ser resueltas mediante incidente concursal sino en el seno del procedimiento declarativo iniciado por la concursada'

Se opuso la actora solicitando la confirmación del auto por las razones alegadas para que fuera estimada la declinatoria que eran la no procedencia de que se estimara la compensación como medio de extinción del crédito que reclamaba porque la compensación que estaba oponiendo la parte era 'judicial', no legal, al no reunir el crédito los requisitos exigidos por los artículos 1195 y 1196 del Código Civil única que tiene como efecto la 'automaticidad', pero que éste no era el caso, siendo preciso para que ese crédito se compensara su reconocimiento judicial, no siendo competente para reconocerlo otro Juez que el del concurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 76 y 8.1º de la Ley Concursal y artículo 86 ter LOPJ .

El recurso fue desestimado por auto de 17 de noviembre de 2011 rechazando en primer lugar la falta de legitimación atendiendo a los términos en los que se regula la oposición de compensación, artículo 408LEC , que invertía la posición procesal de las partes, y por tanto podía la actora oponer la declinatoria y, en cuanto al resto de los motivos, rechazó que hubiera analizado 'el hecho o no de la impugnación en incidente concursal', reiterando, ante los motivos alegados, que había resuelto atendiendo no solo al principio de indisponibilidad del patrimonio mercantil de la declarada en concurso, respecto 'al postulado de la par condicio creditorum -sic- que impiden se distraiga una parte del acto' - STS de 25 de octubre de 2007 - sino porque entendía que no concurrían los requisitos del artículo 1196.5CC y porque el artículo 58 de la Ley concursal disponíala no procedencia de la compensación 'en relación con los créditos y deudas del concursado, admitiéndola si los requisitos se dieran antes de la declaración de concurso , circunstancias que no se aprecian. Por tanto, no estando vencida la deuda, ni libre de contienda no se puede admitir'; añadiendo que el crédito que pretendía compensar no era vencido, líquido y exigible por lo que no procedía además de no ser cierto que no afectara la misma al patrimonio del deudor y que no tuviera transcendencia patrimonial.

TERCERO.- Se continuó la tramitación del procedimiento, y una vez celebrado el Juicio se dictó por la Juez de instancia sentencia excluyendo la compensación opuesta de conformidad con lo resuelto en el Auto de 20 de junio de 2011 confirmado por el de 17 de noviembre del mismo año, pero sí entrando a examinar si procedía o no que abonara la demandada la cantidad reclamada atendiendo a los incumplimientos opuestos fundados en la mala ejecución que reprochaba a la actora porque considerando que reclamaba lo retenido en garantía sí podía oponer la improcedencia de su devolución por incumplimiento aunque no la compensación, y por tanto no cabía examinar la opuesta por 'retraso' pero sí el incumplimiento concretado en la defectuosa ejecución.

De conformidad con lo anterior no siendo cuestión litigiosa las retenciones, y su no devolución, examinó si la demandada había acreditado los incumplimientos alegados, concluyendo tras valorar la documental, documentos 10 y 11 y la testifical del 'aparejador de la obra de León', que sí 'hubo algunas deficiencias' pero no que fueran responsabilidad de la actora, responsabilidad que no derivaba tampoco de la documental por lo que procedía condenar a la demandada a abonar lo reclamado más intereses y costas.

La demandada 'PROMOSA'-PROMOSA S.A- interpuso recursocontra el auto de 28 de noviembre de 2011 que estimó la declinatoria y subsidiariamente contra la sentencia , reproduciendo lo que alegó frente a la falta de competencia planteada por la actora, reiterando la competencia del tribunal de instancia para examinar la compensación opuesta, yen segundo lugar ser compensable el créditoque tenía por importe superior a lo retenido lo que debería haber sido resuelto en la sentencia, solicitandoque se dictara otro auto en lugar del apelado de 17 de noviembre de 2011, declarando que el Juzgado 'a quo es competente para conocer de la excepción de compensación',debiendo como efecto de ello 'retrotraerse las actuaciones hasta el momento posterior a la presentación de la contestación a la demandade esta parte de tal modo que BEGAR pueda formular sus alegaciones en relación con la compensación invocada por mi representada'; la petición subsidiaria tenía por objeto que se revocara la sentencia desestimando la reclamación de BEGAR porque en contra de lo razonado en aquélla sí habían quedado probados 'los daños que debían ser cubiertos por la garantía otorgada por BEGAR'por ser la prueba aportada -documental- suficiente para acreditar 'la existencia, magnitud del daño y el importe de los mismos' debiendo ser satisfechos con cargo a las retenciones según lo contratado -cláusulas 11.2, 21.2, 16.1- y por la existencia de un acuerdo transaccional por el que las partes 'acordaron no dirigirse reclamaciones futuras' -documento 10 de la demanda-.

La actora se opuso a las pretensiones de la recurrente solicitando en primer lugar que fuera rechazado el recurso contra el auto reiterando, lo que en su día alegó a los efectos de que se decretara la falta de competencia del Juzgado de Instancia, entendiendo con carácter general que no es competente para conocer de la compensación la jurisdicción civil de conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, artículos 8 , 50.1 , 58 , 86 y 192 , cuando el deudor se halle en situación de concurso estando legitimada para oponer la declinatoria, además de ser apreciable de oficio, refiriendo en apoyo de sus alegaciones la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 16 de enero de 2009 , y las de la Audiencia de Segovia de 1 de febrero y 23 de febrero de 2010 ; añadiendo que la aprobación del convenio en ningún caso es razón para reconocerle al acreedor, PROMOSA, el derecho a reclamar íntegro su crédito, y por tanto la competencia del Juzgado de Primera Instancia porque los efectos del concurso no cesan por ello, lo que tendrá lugar cuando se declare concluso el concurso - artículos 76 , 84 ; artículos 133 , 134 , 141 de la Ley Concursal .

Igualmente solicitó que fuera desestimada la petición subsidiaria porque no solo no cabe 'en este procedimiento efectuar compensación alguna' sino porque el incumplimiento alegado -obra defectuosa- tampoco había sido probado; la recurrente debía acreditar no solo las deficiencias sino también que le eran imputables, lo que no resultaba de los documentos aportados - documentos 10 y 11-, debiéndose por tanto confirmar lo resuelto que es la estimación de su demanda al quedar acreditado que lo retenido, en la cantidad reclamada, no le había sido devuelta.

CUARTO.- Al tribunal de instancia lo primero que le fue planteado fue si podía o no conocer de la compensaciónopuesta vía excepción, artículo 408LEC , por PROMOSA al contestar la demanda. Y esto es lo que ha de ser resuelto en primer lugar, no si era o no competente, porque la competencia vendrá determinada por la naturaleza de la compensación que se haya opuesto porque en contra de lo que afirma la apelada la competencia viene determinada no tanto por estar en concurso BEGAR sino por la fecha del crédito y naturaleza de la compensación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Concursal , porque de conformidad con su literalidad queda evidenciado que la competencia del Juez el concurso vendrá determinada por la existencia de 'controversia' , inexistente en aquellos supuestos en los que la compensación fuera legal.

En principio, así lo declara el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2013 '...la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum , que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación' y es por ello que el artículo 58 de la Ley Concursal como regla general prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concurso, pero contiene él mismo una excepción que es si los mismos hubieran existido con anterioridad a la declaración concursal. Este precepto en la redacción anterior a la reforma de 10 de octubre de 2011 - Ley 38/2011- disponía: 'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205 , declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración',añadiendo la reforma un segundo párrafo 'En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.'

De la literalidad del precepto se desprende que el incidente concursal procederá y por tanto la competencia del Juez del concurso no en todos los supuestos, sí cuando exista 'controversía' sobre la compensación; controversia que existirá no tanto por negar la concursada la compensación sino cuando para su eficacia sea preciso un pronunciamiento judicial; pronunciamiento que no podrá serlo del Juez civil, solo del mercantil, pero cuando no sea preciso, ese reconocimiento por existir el crédito compensable, sí producirá efectos la compensación porque no se tratará ya de reconocer un crédito en contra de la concursada sino de la eficacia de la compensación por existir el crédito o créditos antes de la declaración de concurso.

La cuestión por tanto a resolver era si la Juez de instancia era quien debía examinar si el crédito excepcionado por la recurrente era compensable; y si ello debería hacerse en el Auto que resolvía la declinatoria opuesta o por el contrario en la sentencia. Este tribunal considera que lo esencial era y es resolver sobre la compensación, es decir, comprobar si la compensación opuesta era legal o no. Y esto fue realizado por la Juez de instancia, quien a través del Auto en el que estimaba la declinatoria reconocía de forma implícita y, en este extremo, su competencia para examinar la naturaleza de la compensación, porque la declinatoria la estimó después de pronunciarse sobre qué tipo de compensación era la opuesta, declarando que no era legal, y esto debió hacerlo en la sentencia porque resulta contradictorio por un lado declarar su falta de competencia y por otro pronunciarse sobre no ser la compensación legal.

La declaración de incompetencia respecto de la compensación opuesta está fundada no en la situación concursal, sino en no ser la compensación excepcionada legal, por no ser el crédito opuesto líquido, vencido y exigible, que era lo alegado por la parte al proponer la declinatoria.

QUINTO.- La petición primera de la recurrente es que se acuerde la competencia del Juzgado de Instancia para conocer de la excepción de compensación opuesta en la contestación y a su vez se acordara 'retrotraer las actuaciones hasta el momento posterior a la formulación de la contestación a la demanda por parte de mi representada. Todo ello, con imposición de costas a la actora'. Y la misma ha de ser rechazada primero porque la Juez sí admitió su competencia no para dotar de efectos a la compensación opuesta pero sí para calificarla, cuestión distinta es si debía haber resuelto la procedencia o no de compensar en sentencia y no en el auto, y segundo, porque la parte actora lo que alegó fue una compensación judicial de su crédito, siendo ello el motivo fundamental para que fuera estimaba la falta de competencia, sin que haya lugar a retrotraer las actuaciones para que la actora formule alegaciones frente a la compensación opuesta porque quien debía haber solicitado esa retroacción, en todo caso, era la demandante aunque fuera 'ad cautelam', no la apelante, fundamentalmente porque 'la declinatoria' se fundaba en esencia en su discrepancia con ser posible la compensación y ello por no ser los créditos líquidos, vencidos y exigibles antes de la declaración de concurso, así lo expuesto en su escrito, folio 215 -alegación tercera- y lo reitera en esta alzada.

La resolución de este primer motivo lo que exige es comprobar si la Juez se ha pronunciado sobre la compensación; y si bien entiende este tribunal que ello debería haberse resuelto en sentencia porque la Juez para negar la compensación, que es en última instancia lo que hizo, debía examinar si la compensación era o no legal, es decir, si los créditos cumplían los requisitos legales, artículos 1195 y 1196CC ; y esto lo hizo, eso sí en el Auto, y es por declarar que dichos créditos no existían antes del concurso por ser necesario un pronunciamiento judicial -compensación judicial- es por lo que declaró su falta de competencia en el sentido de no haber lugar a reconocer los efectos extintivos del crédito reclamado por la actora. No considerando este tribunal que por haberse pronunciado en el Auto y no en la sentencia deban retrotraerse las actuaciones para que él mismo tribunal reitere lo ya razonado en el auto de 20 de julio de 2011 , razonamiento primero, párrafo último, folio 238 y 239, y reiterado en el Auto de 17 de noviembre de 2011 , en cuyo razonamiento cuarto, declara que el crédito cuya compensación pretendía la recurrente no era 'vencido, líquido y exigible'. Y esto es lo que en última instancia niega la parte apelante.

El Juzgado de Instancia era competente, y por eso se pronunció sobre la naturaleza de la compensación opuesta, pero no por reconocer tal obviedad procede devolver los autos al Juzgado; lo que ha de resolverse, y es motivo en el que fundamenta esta primera petición, si los créditos eran o no líquidos, vencidos y exigibles, debiendo por ello estimar su pretensión última que no es otra que la extinción del crédito reclamado por el concepto de retenciones.

SEXTO.- La recurrente a través del primer motivo de apelación, tal y como se ha indicado, lo que plantea es la procedencia de la compensación opuesta por concurrir 'los requisitos de la compensación ex artículos 1195 y 1196 Código Civil con carácter previo a la declaración del concurso'. Esta afirmación se fundó en dar por probado que el crédito que alegaba al contestar era 'vencido, líquido y exigible'.

Al contestar la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 408LEC que introdujo una forma novedosa de tratamiento procesal de la compensación disponiendo para evitar situaciones de indefensión, que se diera trámite con traslado a la actora para que pudiera alegar, oponiéndose; y esto es lo que hizo la demandante, quien negó que la demandada fuera titular de crédito alguno líquido, vencido y exigible; crédito que derivaría, según PROMOSA, de aplicar las cláusulas penales pactadas debido a los retrasos que refería, y a haber incumplido las obligaciones contractuales en concreto una correcta ejecución de los trabajos para los que había sido contratada porque habría ejecutado las obras de forma incorrecta, y no había realizado los repasos y/o reparaciones de los defectos que denunciaba habiendo tenido que hacerlos a su cargo, aportando documentos acreditativos de los incumplimientos y su cuantía.

Tanto en la instancia como ahora al apelar afirma PROMOSA que el crédito cuya exigencia o reclamación se había reservado en el acuerdo transaccional suscrito con la actora que su crédito era superior a lo retenido, no estando obligada a su abono, no reclamando el exceso; crédito que afirmaba era líquido, vencido y exigible, afirmación que no era compartida por la actora sino tampoco admitida por el tribunal de instancia, siendo éste el motivo por el que consideró que era el Juzgado del concurso el que debía resolver, era el competente -competencia objetiva- entre otros motivos por no concurrir los requisitos exigidos por los artículos 1195 y 1196 del Código Civil ; afirmación que este tribunal comparte porque no por afirmar que era la compensación opuesta por su parte 'legal', lo es.

La doctrina distingue entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. La legal es la que regula el Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores - artículo 1202CC -; la convencional tiene lugar cuando pactan las partes la extinción recíproca de las obligaciones pero sin concurrir los requisitos que dispone la Ley; la facultativa cuando los obstáculos que impiden la legal son salvados de forma unilateral por aquél a quien favorece; y por último la judicial cuando es el juez el que la determina al dictar sentencia que contenga una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una y otra litigantes, extinguiéndose en la cantidad concurrente; extinción que viene ordenada por el tribunal y como consecuencia del proceso( STS de 12 de marzo de 2004 , 18 de enero de 1999 , 30 de diciembre de 1994 , entre otras).

El efecto de la compensación legales extinguir 'una y otra deuda en la cantidad concurrente' como se ha indicado, su efecto es ipso iure, se produce aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores, pero para que esto tenga lugar es preciso que concurran los requisitos que la Ley dispone, artículos 1195 y 1196CC , que son no solo ser ambas partes por derecho propio, recíprocamente 'acreedoras y deudoras la una de la otra', artículo 1195 CC , sino que: 1º. Cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro; 2º.- Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado; 3º.- Que las dos deudas estén vencidas; 4º. Que sean líquidas y exigibles; 5º. Que sobre ninguna de ellas hay retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor'.

La apelante se discute que es deudora de la actora por la cantidad retenida, la cuestión es si tenía por la cantidad excepcionada antes de ser declarada en concurso un crédito contra BEGAR; y para ello ese crédito debía ser líquido, exigible y vencido a esa fecha. Cualidades que aunque los afirma la parte recurrente no concurren porque el crédito total que alega tiene a su favor trae su causa en un hecho, que la misma afirma, que es el incumplimiento de la actora de los plazos pactados en el contrato por un lado y de la obligación principal que era la ejecución de la obra de forma correcta; y ese incumplimiento ha de ser acreditado porque no basta con afirmar que se retrasó la actora y que ejecutó la obra de forma incorrecta, además de no haber reparado lo mal hecho, para que así se tenga por acreditado, primero, porque los retrasos no solo hay que probarlos sino también la responsabilidad de aquél a quien se le imputan, y, segundo, los incumplimientos e igualmente las consecuencias económicas deben alegarse y acreditarlos (el incumplimiento y la responsabilidad).

El crédito que la parte afirma tener frente a la actora no cumplía los requisitos legales; la pretensión compensatoria que la recurrente opuso fue una compensación judicial, que si bien no está recogida en el artículo 1195 CC , ha sido admitida no solo por la doctrina sino por el Tribunal Supremo, que la ha configurado como 'una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso' -( STS de 17 de julio de 2000 ); es una facultad del juzgador que puede tener lugar 'cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes'; esta compensación, judicial, requiere que concurran créditos recíprocos, y que las partes sean acreedora y deudora por derecho propio aunque no son exigibles el resto de requisitosŽ, las deudas no tienen por qué ser líquidas ni vencidas( STS de 8 de junio de 1998 , 18 enero 1999 ); pero esta compensación judicial solo tendrá lugar en el proceso, en este caso a través del iniciado mediante la demanda promovida por BEGAR, acreditando la realidad de ese crédito que ha de ser probado -prueba de la responsabilidad por retraso e incumplimientos alegados-, lo que implica que él mismo no era anterior a la declaración concursal. Y no siéndolo no cabía pretender que se extinguiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58LC .

Que la parte pudiera alegar la compensación ante la reclamación que se le hizo de conformidad con lo convenido en su día - acuerdo transaccional en el que ni la actora ni la recurrente renunciaron a exigirse el cobro de sus respectivos créditos, así se desprende de su lectura- no significa que la misma hubiera de ser estimada, extinguiendo en este proceso, en el ámbito de la jurisdicción civil, el crédito en la parte que concurrieran porque para ello era preciso que fuera la compensación, como ya se ha indicado legal; y sin que lo dispuesto en el artículo 58LC se excepcione por lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2010 , porque la no procedencia de declarar la extinción del crédito de la actora en base a la compensación alegada no tiene su razón de ser, según ya se ha razonado, en haber o no impugnado la recurrente 'el inventario y la lista de acreedores' sino en no tener un crédito líquido, vencido y exigible anterior a la declaración concursal de la actora.

Y por último la competencia para estimar o no los efectos de la compensación ha de resolverse atendiendo al momento en el que fue planteado. Y en aquel momento aún no se había aprobado el convenio; es más el efecto de la aprobación del convenio no significa sin más que la competencia se varíe primero y segundo que no tenga efectos respecto de la parte recurrente.

SEPTIMO.- No siendo competente el Juzgado de Primera Instancia número 53 para declarar los efectos de la compensación opuestos por la recurrente, según lo anteriormente razonado, lo que ha de resolverse es si procedía desestimar la demanda por haber acreditado el incumplimiento del contrato de ejecución de obra por la demandante y en su caso por efecto del acuerdo suscrito por la Administración concursal y PROMOSA el 30 de julio de 2010.

En la sentencia no se entró a resolver sobre la compensación fundada en el crédito que alegaba la demandada, PROMOSA, a consecuencia de los retrasos que refería, siendo el motivo la falta de competencia apreciada en el Auto recurrido, lo que sí procedió a examinar es si había o no incumplido la actora el contrato de ejecución de obra porque, según se razona en el fundamento segundo, folio 325, 'la oposición del demandado por el concepto de cantidades debidas en concepto de reparación no sería subsumible en el concepto de compensación sino en el de aplicar el importe retenido en concepto de garantía a la finalidad que le es propia y en tal sentido procedería su examen'.

Examinada la prueba la Juez de instancia concluyó estimando la demanda porque rechazó que hubiera probado la demandada la responsabilidad de BEGAR por los defectos denunciados al ser carga probatoria de PROMOSA no solo la existencia de los defectos sino ser imputables a la actora, lo que consideró no acreditado a través de la documental y declaración del testigo, 'Aparejador de la obra de León'.

La recurrente alega, en primer lugar, haber incurrido en error la Juez al valorar la prueba, afirmando que sí había probado cuál era el coste de reparación de las deficiencias -191.612,11 euros- a través de la relación realizada por su departamento de contabilidad y de las facturas de proveedores externos, y la realidad de la existencia de los defectos, que por otra parte habían sido reconocidos en la sentencia.

La demandada se opuso a que se estimara el recurso no solo porque entendía, aunque sin hacer cuestión de ello, que esta oposición fundada en el incumplimiento tampoco procedía por él mismo motivo por el que no examinaba la compensación fundada en el retraso sino porque la prueba no había sido erróneamente valorada por la Juez de instancia.

Considera este tribunal que él mismo argumento tenido en cuenta para no apreciar la compensación opuesta en relación con el crédito derivado de las penalizaciones por retraso es aplicable al crédito por incumplimiento porque todo incumplimiento lleva aparejado no solo acreditar su realidad sino hacer una liquidación a los efectos de concretar cuál sea para resolver si procedería o no, en más o en menos, el cobro de lo reclamado; y por tanto el efecto sería él mismo contenido en la sentencia, es decir, la estimación íntegra de la demanda, la cual tampoco se desvirtúa por las razones expuestas en el recurso porque es cierto que la Juez declara la existencia de defectos en la obra lo que deriva de la declaración de quien fuera aparejador de la obra 'de León', pero no por ello, como correctamente razona, se puede afirmar que la responsabilidad sea de la constructora porque no es la única que interviene en el proceso constructivo sino también la Dirección Facultativa; de la existencia de procesos contra el arquitecto técnico de esa obra no se deriva la responsabilidad de la constructora, y tampoco de los documentos a los que al recurrir hace PROMOSA referencia porque el documento número 10 es un listado de repasos y/o defectos realizado por la propia parte, por tanto no es más que una alegación documentada sin efecto probatorio alguno, y las facturas aportadas acreditan que ha pagado a terceros por reparaciones y material, pero no la responsabilidad de la actora.

El segundo motivo que alega es el acuerdo de fecha 30 de julio de 2010, en base al cual no procede desestimar la demanda. En él mismo pactaron después de haber reclamado extrajudicialmente la demandada las penalizaciones que PROMOSA abonaría la cantidad de 580.000 euros por el concepto de pagarés devueltos, renunciando BEGAR a reclamar 'ninguna cantidad por ningún concepto distinto de los mencionados en la Estipulación Quinta siguiente', en ésta última pactaron que este acuerdo 'no afecta al derecho de BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A a reclamar judicialmente a GRUPO LAR PROMOSA S.A la devolución de las cantidades retenidas por ésta durante la ejecución de las obras en concepto de garantía...'. Las cláusulas de dicho convenio son claras, la actora no renunció a reclamar lo retenido; que se reconociera a la recurrente en tanto a la misma le conviniera que pudiera vía acción o excepción reclamar 'las cantidades en concepto de daños y perjuicios por demora en la terminación de las obras o por cualquier otro concepto considere procedente' no significa ninguna renuncia ni de la actora ni de ella, ni tampoco la existencia de crédito alguno a esa fecha por dichos conceptos, por tanto no cabe pretender negar la acción de la BEGAR en base a ese acuerdo.

OCTAVA.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada GRUPO LAR PROMOSA S.A., no obstante apreciando dudas de hecho y de derecho, al existir jurisprudencia contradictoria sobre la forma en la que podría oponer la actora la excepción de compensación y si ha de ser resuelta en Auto o por el contrario en Sentencia, e igualmente si cabe admitir como medio de extinción de la obligación de pago el incumplimiento contractual, procede no imponer las costas a la recurrente debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad conforme dispone el artículo 398 que se remite al artículo 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO LAR PROMOSA S.A contra el auto de fecha 17 de noviembre de 2011 y sentencia de fecha 19 de enero de 2012 dictadas por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid , confirmando la condena a GRUPO LAR PROMOSA S.A a abonar por el concepto de retenciones a la actora, BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA la cantidad de 463.446,61€ más intereses y las costas, no siendo competente el Juzgado de instancia para resolver la compensación opuesta por no concurrir los requisitos legales exigidos por el Código Civil.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.