Sentencia Civil Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 731/2013 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 731/2013-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1550/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 90/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 26 de febrero de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1550/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Barcelona, a instancia de Doña Araceli y Don Inocencio representados por la procuradora Dª . ANDREA MARIA BENEYTO CATALA, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintinueve de julio de dos mil trece , aclarada por auto de 09.9.2013, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que, estimando íntegramente la demanda,

1. Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes objeto de este proceso;

2.- Condeno a la demandada a pagar al actor 24.161,36 euros, más el interés legal desde la fecha de realización de cada operación de compra de participaciones y sobre la cantidad correspondiente a cada una de ellas. De esta cantidad deberá deducirse (compensarse) la suma de las cantidades percibidas por los actores, según consta en el documento 5 de la contestación, incrementada esta suma con el interés legal desde la fecha de percepción de cada una de las cantidades, y sobre el importe correspondiente a cada una de ellas (y con la precisión hecha, en cuanto al importe, en el fundamento de derecho cuarto).

3.- Los actores deberán restituir a la actora las participaciones objeto de este contrato, realizando al efecto cuantos actos sean necesarios. Los eventuales costes y gastos de esta restitución serán de cargo de la demandada.

4.- Impongo las costas a la demandada.'

Aclarada por Auto de nueve de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue:

'PARTE DISPOSITIVA

Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Dña Andrea María Beneyto Catala, que lo es de los demandantes en el presente procedimiento Dña Araceli y D. Inocencio , relativa a la aclaración de la Sentencia dictada en los presente autos en fecha 29 de julio de 2013, en el sentido de que el punto tercero del fallo de la misma queda definitivamente redactado de la siguiente forma: 'Los actores deberán restituir a la demandada las participaciones objeto de este contrato, realizando al efecto cuantos actos sean necesarios. Los eventuales costes y gastos de esta restitución serán de cargo de la demandada.', quedando el resto de la resolución invariable.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 19 de febrero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Interesaron D. Inocencio y Dª Araceli en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación o, en su defecto, la resolución por incumplimiento contractual ex artículo 1124 del CC , de la adquisición que, por su cuenta y, entre octubre de 2007 y mayo de 2008, efectuó Caixa de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) de un total de veinticuatro participaciones preferentes, series A y B, emitidas en noviembre de 1999 y abril de 2001 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, con un valor nominal unitario de 1.000 euros.

Por lo que ahora nos interesa, como fundamento último de la acción de nulidad, se alegaba en la demanda el vicio del consentimiento prestado por los actores a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose allí de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos

Los cónyuges D. Inocencio y Dª Araceli , clientes antiguos de Caixa Catalunya (CX), contaban en 2007 con 80 y 71 años, respectivamente, carecían de estudios básicos y apenas sabían leer y escribir. Hasta la fecha de la primera de las operaciones aquí debatidas mantenían sus ahorros invertidos en la entidad financiera demandada mediante depósitos a plazo.

Resumidamente, el controvertido itercontractual fue el siguiente:

-En fecha 3 de octubre de 2007 Dª Araceli firmó, en su propio nombre y en el de su esposo, la orden de compra de tres participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited aportada al folio 309.

-El 10 de diciembre del propio año, canceló la Sra. Araceli un depósito a plazo por importe de 6.010'12 euros para la 'compra de P. Preferentes' (v. folio 308).

-El siguiente día 12 de diciembre, por cuenta de ambos cónyuges, adquirió Caixa Catalunya seis participaciones preferentes serie B (v. extracto de la cuenta de valores obrante al folio 26), no apareciendo suscrita la consiguiente orden de compra por ninguno de los supuestos ordenantes (v. folio 28).

-Según el mencionado extracto de la cuenta de valores unido al folio 26, el 6 de marzo de 2008, Caixa Catalunya, de nuevo por cuenta de los aquí demandantes, adquirió un total de nueve participaciones de la serie B, orden de compra que no consta documentada.

-El 2 de abril de 2008 firmó la Sra. Araceli la orden de compra de otras tres participaciones preferentes de la serie A (folio 30).

-El 5 de mayo de 2008, canceló Dª Araceli un segundo depósito a plazo por importe de 3.005'06 euros para 'traspaso a participaciones preferentes' según documento de 'solicitud de operaciones' obrante al folio 311.

-Del repetido extracto de la cuenta de valores se deduce que el siguiente día 7 de mayo, adquirió CX por cuenta de los cónyuges Inocencio - Araceli tres participaciones preferentes serie A, no apareciendo suscrita la consiguiente orden de compra por ninguno de los supuestos ordenantes (v. folio 309 vto.).

-Los Sres. Araceli y Inocencio percibieron trimestralmente los rendimientos de las expresadas participaciones preferentes entre el 31 de diciembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2011 (fecha ésta en que dejó de abonarlos la emisora), por un total importe ascendente a 2.194'15 euros (folios 288 a 293).

-La presente demanda tuvo entrada en el decanato el 28 de noviembre de 2012.

TERCERO.- Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse las dos primeras adquisiciones aquí debatidas (3 de octubre y 12 de diciembre de 2007) no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa de Catalunya a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

En cambio, las restantes operaciones impugnadas en la demanda se formalizaron hallándose en vigor tanto la Ley 47/2007, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Resultan, pues, de aplicación a las mismas las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.- Características y vicisitudes de los títulos objeto de la controversia

Las aquí debatidas participaciones preferentes habían sido emitidas en noviembre del año 1999 (serie A) y abril de 2001 (serie B) por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión.

En los folletos informativos aportados a los folios 175 a 286 se describen de la siguiente forma: 'forman parte del capital social del Emisor, pero otorgan a sus titulares unos derechos sensiblemente diferentes a los correspondientes a las acciones ordinarias. Al estar emitidas por una sociedad de las Islas Caimán, las relaciones jurídicas entre los titulares de las Participaciones Preferentes (...) y Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd se rigen por el derecho de las Islas Caimán' (apartados 0.3.1 y 0.1.2.2.1, respectivamente).

No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

Las emisiones preveían el pago trimestral de un dividendo variable (euríbor a tres meses más 0'10%), con un mínimo anual del 4'06% TAE hasta el 2 de noviembre de 2002, en el caso de las participaciones de la serie A y, en las de la serie B, del 5'35% TAE hasta el 30 de marzo de 2003; pago condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes. Tales dividendos fueron regularmente satisfechos a los titulares hasta el 30 de diciembre de 2011.

En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas por la aquí demandada en noviembre de 1999, abril de 2001 y marzo de 2005, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución. El canje se produjo el 5 de julio de 2013 con una quita que, para los títulos que nos ocupan, fue del 61'38%.

QUINTO.- Supuesta caducidad de las acciones ejercitadas en la demanda

Ciertamente, resulta aplicable a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda y acogida por el Juzgado el invocado plazo de caducidad de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato, consumación que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste Catalunya Banc SA en que en la fecha de interposición de la demanda se encontraba vencido el repetido plazo de caducidad pues, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos en octubre y diciembre de 2007, marzo, abril y mayo de 2008, quedaron consumados los contratos de compraventa de las participaciones preferentes respecto de los que de contrario se predica el vicio del consentimiento. En tesis de la recurrente, a partir de aquellas fechas, entre las partes únicamente siguió desplegando efectos el contrato de depósito y administración de valores concertado con los clientes y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos por la emisora como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

Formalmente, sin duda así es.

Ocurre que, en la práctica, el debatido proceso de contratación se configuró como un confuso entramado negocial en el que la naturaleza de las operaciones simultáneamente realizadas y la propia intervención de la ahora recurrente distaron mucho de ser claras. Y parece evidente que semejante oscuridad en ningún caso puede beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó.

Resulta más que dudoso que prestaran su consentimiento -ni aun viciado por el invocado error- los Sres. Araceli / Inocencio a la compra a Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited al menos de buena parte de las participaciones (en concreto, las adquiridas en diciembre de 2007, marzo y mayo de 2008), cuando no se han aportado al proceso las correspondientes órdenes de compra y ni siquiera aparece suscrito por ellos el contrato de depósito y administración de valores al amparo del cual pretende haber actuado CX como simple intermediaria (v. documento unido al folio 25).

Es verdad que no podemos declarar aquí una no solicitada nulidad absoluta de las mencionadas operaciones. Pero la expuesta premisa sí ha de servir para enmarcar el conflicto y, en definitiva, para descartar la pretendida caducidad de la acción de anulabilidad de unas compraventas que nunca fueron conscientes de haber concertado los actores.

Nos parece claro, en efecto, que no puede invocar el repetido plazo de caducidad la entidad financiera frente a quienes ostentaban, además, la indiscutida condición de consumidores, amparándose en la formal -por muy indiscutible jurídicamente que sea- distinción entre el contrato de compraventa y la relación, surgida tras consumarse aquélla, entre la emisora y los adquirentes de las participaciones (arts. 8, 17, 19, 60, 65, 80 y concordantes del RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre). Porque fue la propia Caixa de Catalunya (titular del 100% de la filial) quien 'colocó' el producto a los clientes, creando la engañosa apariencia -como después se verá con más detalle- de unos depósitos a plazo, por tanto, de relaciones de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, no de cumplimiento instantáneo.

Como razonó esta propia sala en la sentencia recientemente recaída en el rollo de apelación 364/2013, con cita de la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , es artificioso y alejado de la realidad del proceso de contratación el intento de disociar en dos subespecies negociales y momentos distintos la inescindible relación que estableció la Caja con los actores, cuando las participaciones preferentes adquiridas -que conferían el derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la propia CX (a través de su filial instrumental) y no, propiamente, de un tercero.

Pero es que, además y, desde otro punto de vista, habiéndose constituido CX en garante 'solidaria' e 'irrevocable' de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited -emisora de las participaciones-, no cabe afirmar que las obligaciones asumidas ante los Sres. Araceli / Inocencio quedaran agotadas -por tanto, consumada la relación contractual- con la ejecución de unas órdenes de compra que, en buena parte, ni siquiera constan documentadas.

No habiendo realizado el matrimonio Araceli - Inocencio actos que puedan calificarse de confirmatorios de las operaciones de compraventa a los efectos previstos en el artículo 1313 del CC , en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información a las que después nos referiremos), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que los clientes pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- de la emisora, pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados.

SEXTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según razona la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa. Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa de Cataluña a informar con claridad a los actores de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la declarada invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SÉPTIMO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra. Al efecto, se hace preciso distinguir:

A/ Operaciones formalizadas en octubre y diciembre de 2007:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas entre marzo y mayo de 2008:

-Con carácter general, recoge la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regula asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

OCTAVO.- Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora con la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa ( art. 217 LEC ).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la recurrente cabe derivar del hecho de que las dos primeras operaciones impugnadas se contrataran con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, pues, que en el año 2007 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que prevén los actuales artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Consideramos que prestó CX a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Partiendo de la base de que no consta suscrito por los clientes el contrato de depósito y administración de valores al amparo del cual afirma haber actuado la ahora apelante (folio 25), conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes los actores desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Por tanto, antes de cursar las órdenes de marzo, abril y mayo de 2008, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que les convenía.

Pero es que, aun cuando entendiéramos que no prestó la ahora recurrente un servicio de asesoramiento, previamente a las órdenes de compra a las que ahora nos referimos, debía haber sometido a los clientes al denominado 'test de conveniencia' (conocimientos y experiencia) en los términos antes mencionados y que regulan el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 73 del RD 217/2008 .

En cualquier caso también, previamente a las dos primeras órdenes de compra, debió recabar CX los precisos datos sobre la situación financiera de los demandantes, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

NOVENO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los actores -en realidad, a la Sra. Araceli pues no consta la intervención personal del Sr. Inocencio en ninguna de las operaciones- una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre ) pues, obviamente, no puede entenderse como tal la simplemente afirmada 'puesta a disposición'.

Es más, (i) como se ha dicho, ni siquiera consta la firma de la Sra. Araceli en el contrato de cuenta de valores y, (ii) no ha aportado la apelante las supuestas órdenes de compra de las participaciones preferentes adquiridas en diciembre de 2007, marzo y mayo de 2008.

-Las declaraciones testificales del director de la sucursal bancaria D. Juan Miguel y de la comercial Dª Camino permiten concluir que la información verbal previa recibida por la Sra. Araceli no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Porque, aun negando el primero haber intervenido personalmente en las operaciones y manifestando la segunda no recordar estas concretas ventas, ambos admitieron comercializar el producto, sin entrega de documentación explicativa alguna, como totalmente garantizado, plena disponibilidad y sin la más mínima información de riesgos, que ellos mismos dijeron desconocer por entonces. Difícilmente pudieron trasladar pues a los clientes los riesgos propios de las participaciones preferentes, en concreto, que la inversión se hallaba sujeta a la cobertura de las pérdidas del emisor, su carácter potencialmente perpetuo, que no atribuían un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario; cuestiones todas ellas esenciales para quienes -como sin duda era el caso- buscan seguridad y disponibilidad.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de los actores -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso la ahora apelante- de que en todo momento actuaron en la creencia de que se habían limitado a contratar -como habían hecho hasta el momento- sucesivos depósitos a plazo, percepción que guarda coherencia (i) con el pago periódico de los rendimientos y, (i) con el hecho de que, dada su edad y limitados ingresos, parece de todo punto ilógico que, de forma consciente, decidieran invertir la totalidad de sus ahorros en un producto semejante.

-En el caso de las tres primeras operaciones, incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar del matrimonio Inocencio - Araceli los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 y, en las restantes, la obligación de someterles a los llamados test de idoneidad o -al menos- de conveniencia que, como antes se ha visto, prevén los apartados 7 y 6 del artículo 79 bis LMV y los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 ; obligación esta última que, no habiéndose aportado el documento expresivo del supuesto resultado favorable, no se puede entender cumplida mediante la expresión plasmada en la orden de compra firmada el 2 de abril de 2008 ('A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia').

Y tales omisiones permiten presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los actores a través del contenido de los propios documentos contractuales. Así:

1/ La información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 ) y ni siquiera ha acreditado la entidad financiera demandada la entrega de una copia de los documentos con antelación al momento de su firma, firma que -como se ha repetido- ni siquiera aparece en el contrato de cuenta de valores fechado el 3 de octubre de 2007.

2/ El documento suscrito el 3 de octubre de 2007 por Dª Araceli ('Solicitud de operaciones'), además del importe, únicamente incorpora la frase 'Participaciones Preferentes 4'27%', simple mención que no aclaraba las características ni los riesgos asociados al producto financiero y cuyo alcance, en cualquier caso, difícilmente podía comprender aquélla dada su limitada formación en general y financiera en particular.

3/ De igual modo, las órdenes de cancelación de sendos depósitos a plazo suscritas por la propia Sra. Araceli el 10 de diciembre de 2007 y el 5 de mayo de 2008 sólo contienen, respectivamente, las expresiones 'compra de P. Preferentes al mejor precio posible' y 'traspaso a participaciones preferentes'.

4/ Finalmente, en la orden de compra firmada el 2 de abril de 2008 se califica el producto como 'conservador', se dice indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' y se afirma una rentabilidad 'esperada cercana a la del Mercado Monetario'; descripción que en absoluto se corresponde con el instrumento contratado.

Nula eficacia cabe reconocer por lo demás a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final del documento al que ahora nos referimos ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

DÉCIMO.- Conclusión

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado.

UNDÉCIMO.- Costas

Impugna por último la recurrente la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que tampoco pueden prosperar. Y es que, vistos los razonamientos expuestos en la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMOSEGUNDO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.