Sentencia Civil Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 779/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0042359

Recurso de Apelación 779/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 362/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Salome

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 90/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 362/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Salome apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó sentencia de fecha 24/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: '1.- Estimo la demanda presentada por Doña Salome contra Bankia S.A. y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de 6.316 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 28 de mayo de 2009, por importe nominal de 631.600 euros.

2.- Los efectos de la nulidad declarada se extienden también al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A., con la correlativa obligación de la parte demandante de restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traslado de la titularidad de de las acciones canjeadas a Bankia S.A., se realizará sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante, en la forma en que libremente acuerden las partes o en la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia.

3.- Condeno a la demandada Bankia S.A. a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante la suma de 631.600 euros más el interés legal devengado desde el día 28 de mayo de 2009.

4.- Simultáneamente, la demandante deberá restituir a Bankia S.A. el importe de los rendimientos que ha percibido (121.734,44 euros), más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia. A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada serŽqa el legal del dinero incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma plicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

5.- Condeno a Bankia S.A. al pago de las costas de la parte actora, debiendo correr Caja Madrid Finance Preferred S.A. con las suyas propias.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de enero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 26 de mayo de 2009, Doña Salome suscribió, por canje, participaciones preferentes con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por un importe de 631.600 €; la Sra. Salome llevó a cabo dicha suscripción aconsejada por el director de la sucursal donde de la que era cliente, el cual habitualmente le atendía en la realización de sus gestiones bancarias e inversión de sus ahorros.

La pérdida de valor de los títulos indicados desde su emisión ha supuesto para la actora un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de la orden de suscripción; con carácter subsidiario, se pide la resolución del contrato; en ambos casos se solicita la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 631.600 €, descontando los intereses percibidos por la actora. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La entidad demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de Doña Salome , que aún cuando tiene una formación superior, carece de conocimientos financieros necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquirido, máxime si tenemos en cuenta que se trata de un producto complejo y de alto riesgo, como indica el informe pericial obrante en auto (folio 948); encontrándose supeditada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetúo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en varias resoluciones, entre otras en sentencia de 22 de enero de 2014 , al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el inversor, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, el primero de ellos (documento nº 4 aportado con la contestación, folio 462), según el cual la actora entendería la terminología de los productos y del mercado financiero, así como de los aspectos necesarios de los activos de renta fija y del funcionamiento general de las participaciones preferentes, habiendo realizado inversiones previas en emisiones de renta fija. No se ha llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a la complejidad referida y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11, refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informada adecuadamente por la demandada, que la ofreció un producto inadecuado para su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error inexcusable, ya que aún cuando Doña Salome hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto no hubiera llegado a comprender las características del mismo, teniendo en cuenta su formación y conocimientos. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo sido obviada dicha exigencia probatoria.

El testigo D. Indalecio , director de la sucursal, manifestó que la demandada era cliente de la sucursal desde aproximadamente el año 2000, habiendo operado con él desde el año 2000 al 2011; añade que el dinero de la actora se encontraba anteriormente en un depósito a plazo fijo, posteriormente interesó una mayor rentabilidad, informándole de la posibilidad de invertir en participaciones preferentes, llevándose a cabo la inversión en el año 2006; de tal forma que la suscripción objeto de autos consistía en un canje de las preferentes adquiridas en el año 2006, al ser informada la cliente de que se había lanzado una nueva emisión, con una rentabilidad mayor. Según indica el Sr. Indalecio , informó a la actora y a su marido sobre el producto en cuestión, así como de otros productos, presentándolo como un inversión rentable, indicándole que el producto también lo habían adquirido miembros de su familia, ello unido a que la actora y su marido mantenían una buena relación con el director, hizo que confiasen en la inversión que les ofrecía.

El interrogatorio de Doña Salome y la testifical del esposo de la actora, D. Sergio , revelan que ambos confiaban en los consejos de D. Indalecio para realizar inversiones, debido a que tenían una relación amistosa con él, habiéndoles indicado que las participaciones preferentes eran un producto seguro. De dichas pruebas se desprende que el Sr. Indalecio comentó al Sr. Sergio la existencia del producto y la conveniencia de invertir en el mismo, a continuación, ese mismo día, se personó la Sra. Salome en la sucursal y suscribió la orden de compra en unos quince minutos.

Atendiendo al resultado de las pruebas de interrogatorio, testifical y documentales a las que nos hemos venido refiriendo, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que la actora adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado por la actora.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error inexcusable de Doña Salome , que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía el Sr. Indalecio , destacando las bondades del producto que finalmente suscribió. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Álvarez Díez, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 362/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0779-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 779/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe