Sentencia Civil Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 107/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , 914933935 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001881

Recurso de Apelación 107/2014 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 681/2013

APELANTE:BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Serafin

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 107/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 681/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 107/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Serafin , representado por la Procuradora Dña. Mª Jesús García Letrado; y, de otra, como demandadas y hoy apelantes BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A, representadas por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad o resolución de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada en fecha veinticinco de octubre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Procede estimar la pretensión deducida en la demanda presentada por la procuradora Sra. González Barquilla en nombre de Serafin contra BANKIA S.A. y declarar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009 num orden/oper NUM000 y NUM001 con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones, de tal forma que BANKIA deberá pagar a la parte actora la cantidad de 22.500 actualizada aplicando el interés legal desde el 22 de mayo de 2009 a la fecha de la demanda restándole al resultado la cantidad correspondiente a los rendimientos obtenidos desde la fecha de suscripción actualizada aplicando el interés legal desde la fecha de percepción de las cantidades hasta la fecha de la demanda. La cantidad resultante devengará el interés legal desde la presentación de la demanda hasta la presente resolución e intereses previstos en el artículo 576 LEC desde la presente resolución al pago .'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día cuatro de marzo del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Esgrimiéndose en el recurso, nuevamente, la procedencia de la estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada (rechazada en Auto de 17 de julio de 2013, confirmado por otro de 7 de octubre de 2013 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a aquél), alegándose que Caja Madrid Finance Preferred jamás ha sido propiedad de Bankia, la cual no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, ni como garante de la emisión, tratándose la apelante de una mera intermediaria y comercializadora, procede reproducir lo razonado por esta Sala en supuestos análogos al de autos. Así en S de 18.12.2014 se consideró: ' Esta alegación desconoce:

1) Que el actor contrató la orden de suscripción de las participaciones preferentes con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta (Altae, su servicio de banca privada), que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido el demandante relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Que, por tanto, no es parte en el contrato Caja Madrid Finance Preferred, SA. En la demanda se pide con carácter principal la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento. Esta pretensión solo puede dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrató el actor, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ...').

Como señala la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2013 respecto del mismo supuesto que el de autos, la pretendida intervención en el proceso de Caja Madrid Finance Preferred, SA,

«no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes», las cuales forman parte «de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio».

Y abundando en el mismo sentido, apunta la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 17 de junio de 2014, recurso número 689/2013:

«Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...».

Tales razones determinan la desestimación del motivo.'.

Todo lo cual conlleva igualmente la desestimación de la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda invocada (como consecuencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada).

SEGUNDO.- Invocándose la relación contractual existente entre las partes litigantes, indicando que Bankia no efectuó labores de asesoramiento financiero a la actora, limitándose al depósito y administración de valores, lo que implicaba una mera labor de información sin 'recomendaciones personalizadas' a las que se refiere la LMV al considerar el 'asesoramiento financiero', el cual no es presumible, siendo diferentes las labores y responsabilidades derivadas de una mera 'comercialización' de producto financiero a las de un auténtico 'asesoramiento', como punto de partida procede reproducir lo razonado en S del Tribunal Supremo de 20.01.2014 (reiterado en las de 07.07.2014 y 08.07.2014) respecto a los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre entidades financieras: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

Sentado lo cual, respecto a la naturaleza de la relación jurídica existente entre Bankia y los demandantes, invocando que entre ellos únicamente existió un contrato de depósito o administración de valores (al folio 65 de las actuaciones), recibiendo y ejecutando órdenes y administrando los valores, no asumiendo labor de asesoramiento financiero, la Sala discrepa de tal consideración.

Así, por una parte, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento al apelado para las adquisiciones objeto de autos , 'teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...',siendo de destacar que en el caso de autos D. Serafin (como lo ratifica la testifical practicada al director de la sucursal) no acudió a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las participaciones preferentes, también de alto riesgo, como se reconoce por la ahora apelante, sino que fue conminado a ello por empleados de Caja Madrid que se pusieron en contacto con aquél para ofrecerle el producto que, lógicamente, ante las condiciones subjetivas del cliente (edad, falta de conocimientos financieros, profesión, etc.), desconocía: 'adquiría los productos o realizaba las inversiones que le indicaban en la oficina'.

Consecuencia de ello es que se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a su cliente el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes, no respondía al perfil inversor del ahora apelado.

TERCERO.- Invocándose, como primer alegato referido al 'error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error', al llamado perfil inversor del demandante, reflejando que éste fue titular de depósitos, acciones, libretas, cuenta de valores, participaciones preferentes de Caja Madrid de la emisión 2004 (objeto del canje cuya nulidad se peticiona), como de participaciones preferentes de Endesa (2003), de tales adquisiciones no cabe derivar los conocimientos de mercados financieros que se aluden, pues no solo los depósitos y las acciones no guardan relación con las participaciones preferentes en orden a la naturaleza y riesgo del producto, sino que de lo actuado procede concluir que dichas inversiones en participaciones preferentes, anteriores a las que son objeto de autos, se pudieron realizar con idéntico desconocimiento al que concurrió en las posteriores, es decir, tales adquisiciones previas no pueden, per se, implicar que el actor tuviese los conocimientos y experiencia necesarios para entender las características y riesgos de las participaciones objeto de autos pues ello, lejos de convertirle en inversor experto revela que se trataba de un inversor confiado a la luz de los resultados positivos de inversiones anteriores.

Igual suerte desestimatoria procede del alegato de la firma de un contrato sin haber leído su clausulado o sin comprender el contenido del aquél, pues, como se razona en la sentencia apelada, el error consistió en la creación de una falsa apariencia del producto.

Rechazo que debe de extenderse al alegato de no existir motivación respecto a la existencia de vicio en el consentimiento invocando que la sentencia fundamenta aquél solamente en la declaración de un testigo, sin valorar la documental, lo que no parece acogible cuando la sentencia fundamenta el concurso del error invalidante en la falta de información ofrecida y las circunstancias personales del actor en orden al conocimiento del producto y los riesgos, haciendo también referencia a la documental que se le suministró (tríptico , resumen de riesgos, test...).

CUARTO.- En orden al deber de probar la existencia del vicio, el alegato deviene inconsistente al considerar la sentencia apelada acreditada tal existencia.

Refiriéndose el recurso a la información suministrada, respecto al 'test de conveniencia' ( al folio 261 de autos), lo cierto es que del mismo no cabría considerar que el actor era consciente de comprender los riesgos realesque implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, no por su remuneración (a la que se ciñe la apelante) sino por factores -apuntados correctamente en la sentencia de instancia en orden a la naturaleza del producto- como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales. Así, en aquel resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar 'renta fija participaciones preferentes', cuando solo se contestó conocer los aspectos necesarios de los 'activos de renta fija', como únicamente la terminología de las 'variables', afirmando haber realizado inversiones en emisiones de 'renta fija' en los dos últimos años, cuando no solo el tratamiento a las participaciones preferentes como mera 'renta fija' resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia, sino cuando, además, a pesar de contestar 'entender la terminología' de los mercados financieros, el cliente difícilmente podría entender cuestiones como las citadas 'variables' según las circunstancias personales del mismo ya apuntadas.

Por otra parte, si bien se destaca la aportación al demandante del llamado 'tríptico' o ficha del producto (al folio 265 y stes), como del documento 'resumen de riesgos' (al folio 262 y stes), esgrimiendo la información suministrada en los mismos, procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : 'Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (doc. Nº 3 de la demanda) los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuentade tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...'

Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que el demandante al tiempo de la suscripción del producto contaba con 73 años e instrucción elemental, incluyendo tales documentos terminología altamente especializada, con inclusión de datos económicos y contables que, como ya se ha razonado en otras ocasiones, resultan totalmente incomprensibles no solo para el actor sino también para cualquier persona que no sea experta en el mundo financiero y bancario.

Falta de información clara y precisa del producto que no resulta de las órdenes de suscripción -en las que constaba el vencimiento 'perpetuo' y la declaración de haber recibido información el suscriptor- pues, en definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minorista le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes..de modo que le permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3).

QUINTO.- Si bien refiriéndose 'a la fase postcontractual' se alude a los actos propios del actor, indicando que obtuvo ganancias -6.949,43 euros del 7.10.2009 al 10.4.2012-, no objetando nada mientras tanto, aludiéndose a que 'un contrato no puede ser válido cuando favorece y nulo cuando perjudica', la Sala no aprecia el concurso del llamado 'acto propio' que se aduce sobre el hecho de haber obtenido rendimientos de las participaciones pues como esta Sala ya ha razonado en S de 11.12.2014 (R. de Apelación 300/2014), tras reproducir qué se considera 'acto propio': ' Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores...'.Es decir, lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba al demandante el derecho a percibir unos rendimientos, esto es, efecto normal de la celebración del contrato y su perfeccionamiento que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así se llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos.

Si bien se invoca que, en todo caso, la infracción de normas administrativas carecería de transcendencia anulatoria derivando, en su caso, en una mera sanción administrativa, la parte apelante pretende soslayar que en el caso de autos se estima la nulidad de las ordenes de adquisición de participaciones preferentes no por algún tipo de infracción administrativa, sino al concurrir en vicio -error- en el consentimiento prestado. Por ello el motivo debe de ser rechazado.

SEXTO.- En relación a la condena al pago de intereses, si bien no es procedente la aplicación de preceptos sobre incumplimiento contractual, la condena en cuestión resulta procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303: declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas materia del contrato, sus frutos, y el precio con los intereses. Por ello el motivo no puede ser acogido.

SÉPTIMO.- Procediendo la desestimación del recurso se imponen a la parte apelante las costas causadas con el mismo ( art. 398 lec ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada BANKIA SA contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada en autos de procedimiento ordinario 681/2013, y confirmar la precitada resolución.

Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.