Sentencia Civil Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 695/2012 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 766/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 695/12

SENTENCIA Nº 90/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 766/08 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, seguidos a instancia de D.ª Otilia , representada en el recurso por el Procurador D. Carlos González Olmedo y defendida por el Letrado D. José Luís Pretel Jiménez , contra SPLASH MÓDULOS MULTIJUEGOS, S. L., representada en el recurso por el Procurador D. Ángel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado D. Javier Taillefer de Haya, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 en el Juicio Ordinario nº 766/0, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Doña Otilia contra la entidad Splash Módulos Multijuegos, S.L., declaro resuelto el contrato privado de suministro e instalación de unidades de juego suscrito entre ambas partes, según el presupuesto aceptado nº 06-009-06/IL de 5 de junio de 2.006, condenando a la demandada a abonar a la actora del importe del precio pagado por éste, de 20.292,46 euros (veinte mil doscientos noventa y dos euros con cuarenta y seis céntimos), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta Sentencia, con aplicación a partir de ésta de lo dispuesto por el art. 576 de la N.L.E.C .; condenando, igualmente, a la demandada al pago de las costas procesales causadas por la demanda.

Y que DESESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención formulada por la demandada Splash Módulos Munltijuegos, S.L. contra la actora Otilia , absuelvo a ésta de las pretensiones contra él deducidas por la demandada reconviniente; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas por la reconvenci ón.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Pedro Garrido Moya, en nombre y representación de Splash Módulos Multijuegos S.L., del que, una vez admitido, se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 27 de enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El procedimiento del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el 12 de mayo de 2008 por Dª Otilia frente a Splash Módulos Multijuegos S.L. en cuyo petitum solicita que se declare la resolución del contrato privado de suministro e instalación de unidades suscrito por las partes según presupuesto aceptado el 5 de junio de 2006 por incumplimiento de la demandada y que ésta sea condenada a abonar a la actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 20.292Ž46 €, pretensiones que fundamenta en los siguientes hechos: a) el 5 de junio de 2006 las partes contrataron que la demandada suministraría e instalaría dos unidades de juego de un parque infantil de interior (DS-824 y PS-05). El precio total pactado fue de 40.584Ž92 €, abonando la actora el 50% de dicha cantidad el 22 de junio de 2006, quedando pendiente de pago el otro 50% una vez fueran suministradas e instaladas las dos unidades. Se pactó que las unidades estarían completamente instaladas el 28 de octubre de 2006; b) la unidad DS-824 se instaló el 3 de noviembre 2006 y resultó inservible para su uso por las muchas deficiencias que presentaba (se salieron hasta 6.000 bolas y presentaba falta de seguridad) por una defectuosa instalación, y la unidad PS-05 nunca llegó a ser suministrada, no cobrando la demandada su precio; c) el 16 de noviembre de 2006, técnicos enviados por la demandada intentaron, sin conseguirlo, instalarla correctamente, sin que nunca haya podido utilizarse.

La parte demandada se opone a la demanda alegando: a) las partes no pactaron fecha para la entrega e instalación de la unidad de juego DS- 824, cuya instalación y montaje comenzó el 25 de octubre de 2006, quedando en perfecto estado de funcionamiento el 3 de noviembre de 2006 aun cuando la actora no quiso firmar en conformidad alegando que había detalles no terminados; b) el 16 de noviembre de 2006, un grupo de técnicos resolvieron los inconvenientes y la actora firmó en conformidad el certificado de finalización (doc. 4 y 5). Formula la demandada reconvención en reclamación de 18.297Ž26 € como parte del precio no abonado por la actora, oponiéndose la reconvenida a la reconvención en base a los mismos hechos en que se fundamenta la demanda. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención.

SEGUNDO.-Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la demandada en el que, en primer término, solicita la nulidad de actuaciones retrotrayéndose éstas hasta el momento anterior a la celebración de la vista en la anterior instancia por haber sido inadmitida por el Magistrado que presidía dicho acto la recusación formulada frente al mismo al inicio del mismo, con infracción del artículo 219.10º LOPJ , lo que ha causado a dicha parte la indefensión prevista en los artículos 238 y 240 de la misma Ley . Si bien en el recurso, como en el acto de la vista celebrada en la anterior instancia, se cita como base jurídica de la recusación la causa 10ª del artículo 219 LOPJ , ha de entenderse que constituiría tal base la causa 11ª del mismo precepto: 'H aber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia'.

Este motivo recurrente procede ser desestimado por las mismas razones dadas por el Juzgador de Instancia para su inadmisión, y así, en primer lugar, el artículo 223.1 LOPJ , tras establecer que la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite, añade: 'Concretamente, se inadmitirán las recusaciones: 1º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.' En el presente caso, por el mismo Magistrado después recusado (titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella), tras el dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial, dictó providencia el 17 de junio de 2011 convocando a las partes a un nuevo juicio para el día 4 de noviembre del mismo año, y a partir de la notificación de esa providencia se inicia el plazo de diez días establecido en dicho precepto, plazo en el que, en su caso, se debió formular la recusación por la parte ahora recurrente, de ahí que fuera correcta su inadmisión a trámite al inicio de la celebración del juicio.

En segundo lugar, habiendo decretado la Audiencia Provincial la nulidad del juicio celebrado en primera sentencia, no concurriría la mencionada causa de recusación en el Magistrado recusado que está resolviendo el pleito en la misma instancia, no en una anterior, pronunciándose en este mismo sentido la STS de 28 septiembre de 2006 (resolviendo un caso idéntico al presente en que la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial fue anulada por el Tribunal Supremo), afirmándose que la Audiencia Provincial, la misma Sección, con los mismos Magistrados, dicta una nueva sentencia, no en una nueva instancia, sino en la misma, pues la anterior fue anulada, es decir, eliminada del mundo jurídico e inexistente hoy, añadiendo el Alto Tribunal: 'Por último, es criterio aconsejable y así lo hace este Tribunal Supremo que si se anula una sentencia, sea la misma Sección y, a ser posible, los mismos Magistrados los que dicten la nueva sentencia.' La STS de 23 febrero de 2007 , en idéntico sentido y en otro caso idéntico al que se plantea en este juicio, en el que el recurrente afirmaba del tribunal que dictaba la segunda sentencia que, por esa misma razón, carecía «del carácter de imparcialidad y objetividad que debe prevalecer en todo órgano judicial», niega que haya habido infracción por inaplicación del artículo 24 de la CE y del artículo 240 de la LOPJ razonando que la imparcialidad del juzgador encuentra su protección constitucional en el derecho fundamental a «un proceso con todas las garantías» ( SSTC 37/82 , 44/85 y 137/94 ), pues la primera de ellas, sin cuya concurrencia no puede siquiera hablarse de la existencia de un proceso, es la de que el Juez o Tribunal, situado «supra partes» y llamado a dirimir el conflicto, aparezca institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad ( SSTC 17 marzo 1995 , 25 febrero 2002 ), y por esta razón, las causas de abstención y de recusación, en la actualidad contenidas en los arts. 219 LOPJ , al estar dirigidas a tutelar la imparcialidad del juzgador, integran este derecho fundamental proclamado por el art. 24, 2 CE , y es evidente que carece de trascendencia en orden a la nulidad invocada, el hecho de que la falta de notificación de cambios en la composición del tribunal y el consecuente desconocimiento de los concretos magistrados que lo integran, no vaya unido a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una específica causa de recusación, de cuya alegación se haya visto impedida por razón de aquella omisión y desconocimiento. Pero es que, además, lo que fundamenta el motivo, más allá de la infracción de las reglas que en nuestro derecho regulan la abstención y recusación, es el haber resuelto el pleito la misma Sala que anuló la primera sentencia, y ello no constituye motivo de recusación ni tacha de parcialidad de los Magistrados, como se pretende, extrapolando al orden jurisdiccional civil principios o criterios propios de otros ámbitos.

TERCERO.- En relación al fondo del asunto, la sentencia recurrida considera que estamos en presencia de la entrega de una cosa por otra o 'aliud pro alio', existiendo pleno incumplimiento del contrato de compraventa litigioso, que tenía por objeto la unidad de juegos infantiles de interior DS-824, por inhabilidad del objeto vendido (la citada unidad) para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción de la compradora, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil , por cuanto tal inhabilidad nace de defectos de la cosa vendida que impiden obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, pues ha resultado debidamente acreditado, a través de las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, en particular mediante el acta notarial de presencia aportada como documento nº 8 de la demanda, de fecha de 22 de diciembre de 2.006, las graves deficiencias denunciadas, tanto de instalación y funcionamiento como de seguridad, en concordancia con el documento nº 4 de la contestación, el certificado de finalización de montaje, del que resulta la existencia de problemas en la instalación, deficiencias y reclamaciones de la actora, reclamaciones reconocidas por la propia demandada, así como la existencia de defectos, al haber reconocido que se envió nuevamente a los montadores para la subsanación de los mismos, y ello puesto que el texto manuscrito por la actora Sra. Otilia señala que '(...) ahora creemos que está todo correcto. Esperemos que así sea (...)', a pesar de que el certificado de recepción a satisfacción refleja en principio la plena conformidad de la compradora con el montaje, ya que éste es un impreso modelo, mientras que el anterior contempla un apartado de 'Comentarios' en el que la actora hizo constar lo señalado, resultando todo lo anterior avalado y reforzado por la testifical de D. Evaristo , empleado montador de la demandada, que manifestó que la demandante no quedó satisfecha con la instalación, y que por ello acudió a la revisión de la instalación el 16 de noviembre (en la que la unidad presentaba daños), fecha en la que se firmaron tales documentos (lo que prueba la falta de conformidad con la instalación inicial), y por el hecho de que la actora no demoró sus reclamaciones, tras la instalación entre finales de octubre y principios de noviembre de 2.006, efectuándolas ya por vía telefónica inmediatamente después de terminado el montaje, como se reconoce por la demandada y resulta de la ya mencionada revisión el 16 de noviembre de 2.006 por los operarios que la demandada envió para ello al local de la Sra. Otilia (el citado Sr. Evaristo ), con comunicación de la voluntad de resolución del contrato por las causas alegadas en la demanda con fecha de 16 de enero de 2.007. Estas conclusiones no han resultado desvirtuadas por la testifical de D. Javier , antiguo empleado de la demandada, propuesto por la misma, dado que el mismo dejó de trabajar en dicha entidad con anterioridad a la finalización de la instalación, concretamente el 10 de octubre de 2.006, según él mismo manifestó, debiéndose tener en cuenta que el certificado de conformidad con la instalación firmado por la actora el 16 de noviembre de 2.006 (y no en la fecha que aparece en el mismo, como resulta de la testifical del Sr. Evaristo ) no es un documento aislado, sino que forma parte, como se ha indicado con anterioridad, de otro cuya primera parte, bajo la rúbrica de 'certificado de finalización', incluye unos comentarios u observaciones de la Sra. Otilia respecto de su disconformidad con la unidad de juegos suministrada y el montaje de la misma, lo que priva al certificado de conformidad de la eficacia pretendida por la mercantil demandada, siendo lógico, además, que tras la revisión efectuada en dicha fecha la actora hubiera de esperar a comprobar su funcionamiento para constatar ya la inhabilidad del objeto e instar la resolución del contrato.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de los motivos recurrentes referidos a las cuestiones de fondo, ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

En aplicación de esta doctrina, resultan inatendibles los argumentos recurrentes referidos a que la sentencia incurre en infracción de ley en los fundamentos jurídicos al basarse en los artículos 1101 y 1124 CC , olvidando que para que puedan operar los efectos jurídicos de estos preceptos, ha de acreditarse que los defectos de la cosa vendida constituyen una falta de calidad, entrega de algo diferente a lo pactado (aliud pro alio), en contraposición al vicio oculto de la cosa vendida que daría lugar a acción de responsabilidad por evicción o saneamiento contra el vendedor , y en la presente litis se ha reclamado directamente la resolución del contrato sin reclamar su reparación, o a que, al tratarse de una compraventa mercantil, la reclamación de la actora está caducada ex artículo 342 Cco , al tratarse de cuestiones planteadas ex novo en el recurso a las que ni se aludía en la contestación a la demanda.

QUINTO.- Frente a los anteriores razonamientos en los que fundamenta la sentencia la estimación de la demanda, se alega en el recurso que la sentencia realiza una valoración inadecuada de las pruebas ya que: a) una de las pruebas que fundamenta su decisión es el acta notarial de presencia aportada como documento nº 8 de la demanda, de fecha de 22 de diciembre de 2.006, y este documento fue impugnado por la demandada y solo contiene fotografías, sin informe pericial que apoye los argumentos de la actora; las mismas fueron tomadas el 22 diciembre 2006, transcurrido un mes desde la instalación, y el testigo D. Evaristo manifestó esas fotografías no reflejan el estado en que quedó la instalación tras su montaje; b) la actora firmó dos certificados el 16 noviembre de 2006 (doc. 4 y 5 contestación) en prueba de conformidad con la instalación; c) a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, queda acreditado que los problemas surgieron a partir de que a la actora se le reclamara el pago de la instalación, sin que se haya acreditado las deficiencias y las consecuencias de éstas que se afirman en la demanda , y sin que el hecho de que acudieran montadores de la demandada por segunda vez el 16 noviembre de 2006 implicara que la instalación tuviera defectos.

De un nuevo examen de las pruebas practicadas, esta Sala llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia recurrida en el sentido de que la actora ha acreditado que el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, con la subsiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y el referido 1124 del Código Civil , a través de las acciones de cumplimiento o de resolución y de indemnización, y, como ya resolviera esta Sala en sentencia nº 574/2010 , la doctrina del Tribunal Supremo (como exponente de la misma la reciente sentencia de 17 de febrero de 2010 de su Sala 1 ª), viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave, admitiendo el 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización del objeto del mismo según los términos convenidos', cosa que ocurre cuando se 'priva sustancialmente' al contratante 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', y, en el presente caso, las analizadas deficiencias privan de forma sustancial a la compradora de los derechos adquiridos en el contrato. Como ya hiciera en la anterior instancia, la recurrente exclusivamente fundamenta su negación a que las instalaciones fueran defectuosas en que la actora firmó certificados de finalización el 16 de noviembre de 2006 (doc. 4 y 5 contestación) cuando empleados de la demandada realizaron por segunda vez trabajos de instalación, lo que equivale a manifestar su conformidad con el producto recibido e instalado, conclusión que resulta errónea porque tratándose de instalaciones de juegos infantiles, su montaje y acabado exige múltiples medidas de seguridad técnicas que vienen relacionadas en el propio manual de instrucciones elaborado por la demandada (f. 47) y que deben mantenerse en el tiempo tras su uso, de ahí que la actora contrate con un profesional para la adquisición y montaje del producto, que al percibir un precio por ello debe actuar conforme al buen fin de lo que se pretendía, sin que la firma del certificado demuestre mas allá que la actora recibió y se le instaló el producto, lo que no es obstáculo para que el mismo resulte inservible para su destino una vez que su uso durante un mes haga que materialmente se desmonten las piezas de la unidad de juego, quedando a la vista elementos metálicos peligroso para los niños, con infracción de las reglas de dicho manual de instrucciones, tal como claramente se reflejan en las fotografías del acta notarial de 22 de diciembre de 2006, para cuya apreciación no es necesario informe pericial alguno, y, en todo caso, ante el resultado tan anómalo de que transcurrido un mes desde la instalación de la unidad de juego, éste quede inservible para su uso, le hubiera correspondido a la demandada (art. 217) acreditar la ruptura del nexo causal entre uno y otro hecho, lo que no ha llevado a cabo.

SEXTO . -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pedro Garrido Moya, en nombre y representación de Splash Módulos Multijuegos S.L., contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 766/08 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.