Sentencia Civil Nº 90/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 5/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00090/2015

RECURSO DE APELACION (LECN)5/2015

S E N T E N C I A Nº 90

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, siete de Mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2015, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA LUZ LOSTE VERONA, asistido por el Letrado D. MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Ángel Daniel , Cristina , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. LAURA CARDEÑOSA CALVO, asistido por el Letrado D. JUAN PABLO BUSTO LANDIN, sobre: nulidad de condición general de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 30 de Septiembre de 2014 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 48/2014 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por don/doña Laura Cardeñosa Calvo, procurador/a de los Tribunales, en representación de don Ángel Daniel y doña Cristina contra CAIXABANK S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDADde la estipulación que establece el límite a las revisiones del tipo de interés, de un mínimo aplicable de un 2,75% y cuyo contenido literal es:

'SEXTO.- ESTIPULACIONES CORRESPONDIENTES A LA NOVACION DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO

(...)

3).- Límites a la variación del tipo de interés aplicable:

A efectos hipotecarios y respecto de terceros, el tipo de interés que resulte por aplicación de lo que en este contrato se pacta, no podrá superar el máximo del SIETE POR CIENTOnominal, anual, ni ser inferior al DOS COMO SETENTA Y CINCO POR CIENTOnominal anual', contenida en la póliza de subrogación y modificación de préstamo firmada por las partes (en concreto con Banca Cívica S.A) el 21 de noviembre de 2011, CONDENANDO a la entidad a la devolución de la suma de 703,66 € cobrados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y a la devolución de todas las cantidades que se hubieran pagado de más por aplicación de la misma, es decir, de no existir dicha cláusula y se hubiere aplicado el interés pactado, durante la tramitación del procedimiento hasta su resolución definitiva.

Las costas se imponen a la demandada.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de CAIXABANK SA, habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 29 de Abril de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la entidad CAIXABANK S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda formulada en su contra por D. Ángel Daniel y Doña Cristina y declara la nulidad de la estipulación sexta que establece el limite de revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de 2,75% contenida la póliza de subrogación y modificación de préstamo hipotecario firmada por las partes (concretamente con Banca Cívica S.A.) el 21 de noviembre de 2011, CONDENANDO a la entidad demandada a la devolución de la suma de 703,66 Euros cobrados de mas a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y a la devolución de todas las cantidades que se hubieran pagado de mas por aplicación de la misma, imponiendo las costas a la parte demandada.

Alega como motivos resumidamente; indebida desestimación de las excepciones invocadas, de prejudicialidad civil o litispendencia impropia; error judicial al apartarse de la doctrina que establece el carácter no retroactivo de los efectos de la nulidad contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 ; e improcedencia de la imposición de costas a la parte demandada. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime las excepciones de litispendencia, subsidiariamente la de prejudicialidad y subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, declare la irretroactividad de la cláusula anulada sin imposición de las costas de la instancia.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Comenzando como obliga la lógica resolutiva por la excepciones procesales nuevamente invocadas por la entidad recurrente, de litispendencia y subsidiariamente prejudicialidad civil, hemos de confirmar la decisión desestimatoria que ya adelantara el juzgador de instancia en acto de la Audiencia Previa, y ello por la elemental razón de que en el proceso judicial invocado como fundamento de ambas excepciones( Juicio seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid instado por ADICAE frente a una serie de entidades financieras) no figura como parte demandada, 'Banca Cívica Sociedad Anónima' que fue la entidad bancaria que en su día contrato con los aquí actores el préstamo objeto de litigio, y lo que es mas relevante, tampoco costa con certeza que la cláusula suelo cuestionada en el presente litigio, forme parte del objeto de ese referenciado macro procedimiento.

Esta carencia o incerteza probatoria afectante tanto a la identidad subjetiva como objetiva de ambos litigios, no queda despejada por el hecho, de que el Caja Rural de Navarra, que segrego y trasmitió su negocio a Banca Cívica(luego a CAIXABANK), figure también como demandada en el citado macro-proceso, ni por el hecho, igualmente alegado por la recurrente, de que los actores se hubieran subrogado en un préstamo anterior concedido por dicha Caja Rural a la entidad vendedora, pues además de ser otra la entidad prestamista, no existe certeza de que las condiciones y concretamente la cláusula suelo fuera las mismas en uno y otro caso (préstamo original y subrogación).

TERCERO.- Se recurre asimismo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto otorga retroactividad a la declaración de nulidad de la cláusula suelo cuestionada. Invoca la entidad recurrente la doctrina contenida en la S entencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) que declara la irretroactividad de la sentencia y determina que no afectará a los pagos hechos durante la vigencia del contrato y hasta la fecha de la citada resolución.

Pues bien sobre esta cuestión y sin olvidar que ciertamente existen indeseables criterios dispares en las distintas Audiencias , ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia ,sus dos Secciones civiles (p.e Sentencias 30 de Octubre de 2014 Rollos 192/14 y 192/14 ) habiéndolo hecho de acuerdo con la tesis propugnada por el banco recurrente. Decíamos en dichas resoluciones y repetimos de nuevo (con mayor convicción si cabe habida dada la existencia de otras ulteriores sentencias del T. Supremo en que ser reitera la misma doctrina de la irretroactividad, STS de 25 de marzo , 2015) que el hecho de que la sentencia de 9 de mayo de 2013 carezca de la fuerza de la cosa jugada y de fuente de derecho, no significa que no sea eficaz y oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile un análogo conflicto jurídico o se formule una similar pretensión, como es el caso. Ha de tenerse en cuenta a este respecto, de una parte, que de acuerdo con el artículo 1.6 del C. Civil la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, y que la oposición a la doctrina jurisprudencial del T. Supremo, permite interponer recurso de casación por interés casacional ( artículo 477 apartados 2.3 º y 3 LEC ); y por otra parte, que tampoco estamos ante doctrina nueva y única, es decir, que se haya formulado por primera vez con motivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya que la limitación o modulación que en dicha sentencia se hace de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ,atendiendo a la modalidad negocial, la causa o el motivo de la nulidad determinante de la nulidad o del juego de los principios generales que informan el ordenamiento judicial, riesgos previsibles y circunstancias concurrentes, es una doctrina que se enmarca en una anterior y consolidada línea jurisprudencial contenida en Sentencias anteriores que cita del Tribunal Supremo(p. e 26 de febrero de 2009 ; 15-abril de 2009 , 15 de enero de 2010 13 de marzo de 2012)además de en una posibilidad igualmente admitida por nuestro T . Constitucional por razones de seguridad jurídica ( SSTC 16-6-1995 ; 12 de febrero y 28 de marzo de 2011 ) e incluso en el propio Tribunal de la Unión Europea ( STJUE de 21 de marzo de 2013 ), atendiendo a la buena fe de los círculos interesados y riesgos de trastornos graves.

El artículo Art.1303 C. Civil , cuya infracción denuncian los recurrentes, no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico. Nos encontramos en suma, como bien argumenta la sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 6 de marzo de 2014 y 24 de julio de 2014 (Ponente D. Manuel Almenar Belenguer) 'no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad) que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que además concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción'. Y añade, también con acertado criterio, 'que no estamos ante una sentencia más sino ante una sentencia dictada en un recurso cuyo conocimiento se ha abocado al pleno de la Sala precisamente con la finalidad de fijar y consolidar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 1303 (véase artículos 197 y 264 de la LOPJ ) no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores desatender los dictados de aquella resolución, salvo motivación suficientemente fundada que justifique las razones excepcionales del apartamiento. Otra postura implicaría no solo desconocer las funciones integradora y unificadora de la jurisprudencia sino obviar el principio constitucional de seguridad jurídica'.

Se dice también, que el factor de orden público económico que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo 9-5-13 , no se ve afectado por una sentencia y ejecución individual o singular que además es de escasa cuantía. Argumento que igualmente consideramos endeble e inconsistente, pues, además de que el riesgo de afectación del orden público no es sino uno más, y no el más importante, de los muchos factores que determinaron el fallo de dicha Sentencia, es evidente que la adecuada resolución del presente conflicto no puede abordarse como algo aislado y ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en miles de contratos, que es precisamente la razón a la que alude el Tribunal Supremo. La limitación de los efectos de la nulidad que declara, no viene condicionada o determinada por el tipo de acción que se ejercita, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de relaciones establecidas de buena fe, y de la conveniencia de evitar riesgos de trastornos graves con trascendencia de orden público económico, siendo por lo demás evidente, que entre uno u otro procedimiento existe una sustancial coincidencia, objetiva y causal y que esos riesgos que el Tribunal Supremo toma en consideración, también se producirían con la simple suma o acumulación de demandadas individuales, al margen de la injusta discriminación que para los justiciables supone el trato diferenciado dependiendo de que se ejercite una acción individual o colectiva.

Consecuentemente con lo expuesto e independientemente de que puedan o no compartirse los argumentos esgrimidos por el T. Supremo para sustentar la doctrina de la irretroactividad, consideramos que la misma resulta plenamente aplicable al caso aquí enjuiciado, en contra de lo resuelve la Sentencia recurrida que por ello debe ser revocada

CUARTO. Estimamos parcialmente por lo expuesto el presente recurso en este único particular y revocamos la sentencia apelada en los términos que luego se dirá, no haciendo especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias. Las de la primera por hallarnos ante una estimación parcial de la demanda y las de esta Alzada atendido el parcial éxito del recurso, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A. contra la sentencia de 30 de septiembre de 2014 dictada en Juicio Ordinario 48/14F seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valladolid y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, con el único objeto de establecer la irretroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo contenida en la póliza de subrogación y modificación de préstamo objeto de litis (Estipulación Sexta punto tercero), en los términos señalados en el fundamento tercero, fijando la fecha del 9 de mayo de 2013 como fecha a partir de la cual el Banco demandado viene obligado a devolver a los actores D. Ángel Daniel y Doña Cristina las cantidades que hubiera pagado de más por aplicación de la citada cláusula, DEJAMOS SUBSISTENTES y CONFIRMANDO el resto de sus pronunciamientos y no haciendo especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.