Sentencia Civil Nº 90/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 4, Rec 807/2010 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 4

DE MADRID

Autos: concurso voluntario nº 807/10

Sección 6ª calificación

SENTENCIA 90/2015

En Madrid, a 14 de abril de 2015.

Vistos por mí, Doña Fátima Durán Hinchado, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección de calificación del concurso voluntario nº 807/2010, con intervención de la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal, y Don Doroteo , representado por el procurador D. Agustín Sanz Arroyo, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO : El 4 de septiembre de 2013 se acordó por auto la terminación de la fase común del concurso y la apertura de la fase de liquidación formándose la sección 6ª.

SEGUNDO.- Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a Don Doroteo . El Ministerio Fiscal, en su trámite de informe calificó también el concurso como culpable

TERCERO.- De la calificación se dio traslado al concursado y a las personas afectadas compareciendo Don Doroteo y la concursada formulando ambas escrito de oposición y solicitando la declaración fortuita del concurso

CUARTO.- Se señaló día para la vista, en la que los intervinientes formularon las alegaciones que estimaron conveniente; se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos y se acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia

QUINTO.- Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad BEE SOLUTIONS S.L designando como persona afectada por la calificación, al administrador único de la entidad, Don Doroteo .

La administración concursal solicitó la inhabilitación de la persona afectada durante un periodo de 3 años y como sanción pecuniaria el pago del déficit patrimonial por importe de 2.219.964,78 El Ministerio Fiscal interesó la inhabilitación del administrador único de la concursada para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de 2 años, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver cualquier bien o derecho que se acredite hubiera obtenido indebidamente del patrimonio social

La finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido el artículo 163.2 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, si ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo(culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. Si el deudor es una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias, es de cir, del presupuesto de hecho que sirve de base a la presunción, conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. Sin embargo, la presunciones del artículo 165 de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional(dolo o culpa grave), en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad, como veremos con posterioridad.

SEGUNDO: La Administración Concursal en su escrito de calificación ha manifestado como hechos relevantes para la calificación culpable del concurso la presentación tardía de la solicitud de concurso, falta de depósito de las cuestas anuales de los ejercicios de 2008, 2009 y 2010 y la actuación negligente desplegada que ha causado la situación de causación o agravación de la insolvencia.

El Ministerio Fiscal calificó el concurso como culpable por la concurrencia de la presunción establecida en el art. 165.1 LC .

Las presunciones del artículo 165 de la LC , concretamente la de retraso en la solicitud del concurso y la de falta de depósito de las cuentas formuladas y auditadas.

Se trata, como ya hemos comentado antes, de una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario, que se refiere a la concurrencia de culpa grave o dolo, es decir, del elemento intencional, debiendo probarse la presencia de los demás elementos. Ahora bien, se ha venido discutiendo, tanto en la doctrina como en la aplicación judicial del precepto, si la presunción abarca solo al elemento intencional o por el contrario se extiende a todos los elementos necesarios para la calificación culpable del concurso. Si solo abarca al elemento intencional, será necesario acreditar la existencia de relación de causalidad entre el dolo o culpa y la causación o agravación del daño; mientras si el alcance de la presunción comprende también a la relación de causalidad, al afectado por la calificación solo le quedará la posibilidad de desvirtuar el hecho base de la presunción, ya que se trataría de una presunción iuris tantum.

Si se sigue una interpretación literal del precepto no queda duda de que la presunción se refiere única y exclusivamente al elemento intencional; sin embargo, esta solución nos llevaría a soluciones de práctica inaplicabilidad del precepto, por la dificultad que entrañaría acreditar la relación de causalidad entre las conductas del artículo 165.3 y la causación o agravación de la conducta, o especialmente la inasistencia del concursado a la junta de acreedores. Así aunque es posible que el retraso en la solicitud de la declaración del concurso suponga un agravamiento de la insolvencia, y esa relación puede ser objeto de prueba, mayores problemas plantea la existencia de relación de los demás supuestos. Menores problemas plantea acreditar la relación entre el incumplimiento del deber de depósito de cuentas y y la causación o agravación del concurso, en realidad con la agravación, ya que la causación ya se ha producido anteriormente; pero aunque en abstracto es posible apreciar que la omisión de la obligación de depositar las cuentas formuladas y auditadas haya agravado la situación de insolvencia, en la práctica la prueba de la relación de causalidad es difícil.

Partiendo de las anteriores premisas es posible alcanzar una interpretación del precepto que permita su plena aplicación, y así, ha de entenderse siguiendo la posición mantenida por algunos autores(Ferrer Barriendos, en comentarios a la Ley Concursal, ed. Bosch págs 1701 y siguientes; o Machado Plazas, en El Concurso de Acreedores Culpable; Calificación y Responsabilidad Concursal ed. Thomson, pags 142 y siguientes) que el artículo 165 de la LC establece una presunción iuris tantum que abarca los presupuestos de la calificación culpable del concurso, de manera que el concursado podrá oponer la no realización de los actos ilícitos, que estos actos no se le pueden imputar y que no concurre dolo o culpa grave en la causación o agravación, no pudiendo discutirse la existencia de relación entre los actos del artículo 165 y la causación o agravación de la insolvencia, ya que si se analizara este requisito las presunciones quedarían vacías de contenido. Además esta es la interpretación que mejor se acomoda a la finalidad pretendida por el legislador(interpretación teleológica) con la introducción de estas presunciones, y que es paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas; ello supone que para no agravar los problemas de prueba, los supuestos del artículo 165 de la LC presumen la existencia de dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia, presunciones que pueden ser desvirtuadas por medio de prueba en contrario. Por otro lado esta posición es la que mejor se adapta a una interpretación sistemática del sistema de presupuestos. Así en el artículo 164.1 se recogería la cláusula general que contendrían los presupuestos necesarios para calificar el concurso como culpable; en el 164.2 se recogerían las presunciones iuris et de iure del concurso culpable y en el artículo 165 las presunciones iuris tantum para considerar culpable al concurso. Por último, el propio legislador califica como sanción la presunción del 165.1 de la LC consecuencia del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso(párrafo 9º del apartado II de la exposición de motivos de la ley), por lo que no tendría efecto práctico la respuesta ante el incumplimiento, si se exigiera la prueba de la relación de causalidad, no produciéndose el efecto deseado por el legislador de incitar al deudor a solicitar la declaración de concurso, ya que no tendría respuesta el incumplimiento.

Centrándonos ahora, en los actos imputados a la persona afectada, incluidos en los artículos 165.1 y . 3 de la LC , en primer lugar examinaremos el supuesto de retardo en la solicitud del concurso.

En este sentido, el artículo 165 de la LC señala que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

El legislador( artículo 5 LC ) impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiendo que conocía su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los supuestos del artículo 2.4 de la ley, y si se trata de alguno de los del párrafo 4º haya transcurrido el plazo correspondiente.

La finalidad de esta presunción es reforzar el cumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo mencionado, sancionando el incumplimiento con la calificación culpable del concurso, si bien se trataría de una presunción que admitiría prueba en contrario. Además, la introducción de esta presunción es plenamente acertada ya que la práctica demuestra que el retraso en la solicitud del concurso aumenta la insolvencia y termina normalmente con la liquidación de la concursada, en vez de con un convenio(que es la solución preferida pro el legislador, según se señala en la exposición de motivos de la LC, párrafo 2º apartado VI), pero convenientemente con esa postura se ha optado no por una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum.

Para que se de cumplimiento al deber de solicitar la declaración de concurso no basta con una mera solicitud formal sin acompañamiento de los documentos necesarios, sino que es necesario la aportación de una solicitud con la información suficiente para poder apreciar la situación económica financiera del deudor, que revela la voluntad de que se declare el concurso, y no una mera finalidad de evitar la aplicación de la presunción del artículo 165.

La Administración Concursal señala que la solicitud de concurso se produjo con retraso, al presentarse en diciembre de 2010, cuando desde el inicio del ejercicio del 2009 se conocía la situación de insolvencia, mantenida a lo largo de los años 2009 y 2010.

El Ministerio Fiscal también consideró que se había producido un retraso en la solicitud.

Por su parte, el afectado señala que no se ha incumplido la obligación del deber de solicitar la declaración del concurso, ya que no tuvo conocimiento de la documentación contable ni de la situación de déficit patrimonial hasta finales del 2010 que es cuando recibe los informes de auditoría aportando correos electrónicos en prueba de ello.

Consta que la solicitud de declaración de concurso se presentó en el Decanato en octubre de 2010 sin embargo por la AC se hace constar que desde 2008 se produce la caída de fondos propios de la sociedad dada la imposibilidad de generar beneficios en relación a otros ejercicios económicos. Ello unido a la caída de ventas en el año 201º y las perdidas producidas en los ejercicios anteriores la llevan a una situación de fondos propios negativos que suponen en solo 3 ejercicios una cifra de fondos propios negativa de mas de un millón de euros. Esa cifra negativa se debe en parte a salidas de efectivos de la caja a favor de los socios a partir del ejercicio de 2008.

Concluye la Ac que la empresa ya presentaba problema de liquidez en el 2008 llegándo a niveles insostenibles en el 2010 pero afirmando que dicha situación era conocida desde el 2009 puesto que lo indica el informe de auditoria sin que por parte del demandado se realizara actuación alguna dirigida a corregir la situación, omisión que agravó la situación de déficit patrimonial de la concursada.

En consecuencia, la situación de insolvencia de la sociedad era conocida por ésta desde al menos desde el año 2009 porque así consta en el informe de auditoria y evidentemente el administrador encargado único de la gestión de la sociedad conocía perfectamente dicha situación ya que era su obligación. A su vez, la explicaciones que aporta en el acto de la vista resultan evasivas y poco verosímiles en cuanto a las razones que justificarían ciertas salidas de fondos de la sociedad de manera irregular o la falta de pago del IVA en los momentos en los que la sociedad atravesaba dificultades que no obstante el demandado niega.

Frente a esa situación de insolvencia, conocida al menos a finales del año 2009, es decir, después de la entrada en vigor de la ley concursal, el administrador no presentó la solicitud de concurso hasta octubre de 2009 , es decir ha transcurrido en exceso el plazo de 2 meses previsto en el artículo 5 de la LC , plazo que es de obligado cumplimiento. No es posible realizar una interpretación flexible del mencionado precepto, entendiendo que se trata de un plazo aproximado, ya que no debe olvidarse que el legislador para favorecer la petición del concurso, ha previsto una sanción si se incumple la obligación de solicitud en el plazo previsto, por lo que no es posible entender que el plazo previsto en el artículo 5 es orientativo; se trata, por tanto, de un plazo de estricto cumplimiento y ello para que se puedan cumplir los objetivos perseguidos por el legislador, pudiéndose anticipar las soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la deficitaria situación patrimonial Ello supone considerar acreditado el hecho base de la presunción. Ahora bien, ya se ha indicado que es una presunción iuris tantum, por lo que la persona afectada por la calificación podría desvirtuar su aplicación, probando que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso obedece a un fundamento bastante y que legitima su proceder, con la consecuencia de evitar la calificación del concurso como culpable. Sin embargo, el administrador único no ha aportado prueba alguna en dicho sentido que pueda desvirtuar el hecho que se le imputa.

CUARTO: También se considera que concurre la causa del artículo 165.3 de la LC consistente en la falta de de deposito de las cuentas correspondientes a los ejercicios del 2008, 2009 y 2010, circunstancia objetiva y que no ha sido objeto de prueba en contrario por el Administrador único de la sociedad.

QUINTO: Determinada la calificación culpable del concurso se debe indicar la persona afectada.

Dice el artículo 172.:' Sentencia de calificación

1.La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

No ha establecido expresamente el legislador quiénes son las personas afectadas por la calificación, pero del juego de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se puede extraer la conclusión, en el caso de personas jurídicas, que son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación. Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal atribuyen tal condición a Don Doroteo , administrador único de la sociedad, persona que además ha sido la que ha realizado todos los hechos que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable, a los que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos de derecho. Por lo tanto debe ser ella la persona afectada.

Respecto a los efectos de la calificación, la Administración Concursal ha solicitado la inhabilitación del administrador por un periodo de 3 años y la sanción de pagar el déficit patrimonial.

El Ministerio Fiscal interesó la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de 2 años, la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa, la condena a devolver cualquier bien o derecho obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada

En primer lugar se deberá decidir sobre la inhabilitación de la persona afectada por la calificación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Cdc conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio y en ese sentido según lo expuesto se considera adecuada la duración de la inhabilitación de 3 años solicitada por la AC.

Otro de los efectos que deben establecerse es el de la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Con relación la pérdida de cualquier derecho, el Ministerio Fiscal, lo ha solicitado y a la vista de los términos en los que está redactado el precepto. 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', se debe acordar la pérdida del derecho que como acreedor concursal tiene Don Doroteo ,.

Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado, también la condena a la devolución de lo obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Distingue el art 172.2.3º LC parte primera dos supuestos distintos, según lo obtenido haya sido antes de la declaración del concurso, que se refiere a la mención utilizada por el legislador de devolución de lo obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, y por otro lado, la devolución de lo percibido una vez se produce la declaración del concurso, que es lo que hubiese recibido de la masa activa. Pero la Ac no pide eses pronunciamiento ni resulta concretado por el Ministerio Fiscal en actuación o cifra concreta.

SEXTO: Queda por determinar si procede condenar a Dª Virtudes en base al artículo 172.3 de la LC a pagar el déficit patrimonial por el importe que solicita el Ministerio fiscal.

Antes de entrar a analizar si procede o no la imposición del artículo 172.3 de la LC , debemos examinar si es admisible la petición efectuada en el acto del juicio por la Administración Concursal , consistente en la condena al pago de la totalidad del déficit patrimonial de la sociedad. La persona afectada por la calificación se opuso a su admisión.

Aunque estemos en presencia de un supuesto de responsabilidad sanción, como luego diremos, no es posible prescindir de las normas procesales que son aplicables también en el ámbito concursal. La disp final 5º de la ley concursal recoge la aplicación subsidiaria de la LEC, y especialmente hace referencia a los principios que inspiran dicha normativa en cuanto a la ordenación formal y material del proceso. El artículo 169 de la ley recoge el contenido del informe de calificación, y el 171 señala que si hay oposición se seguirán los trámites d los incidentes concursales, que a su vez se remiten a las normas previstas para los juicios verbales. En la LEC se señala que las peticiones se deben hacer con la demanda, y se permite en el acto de la vista la realización de aclaraciones o precisiones, pero no es posible introducir en la vista modificaciones sustanciales de la petición, máxime cuando nos encontramos ante supuestos de normas civiles de naturaleza sancionadora. Si se admitiera esa posibilidad se causaría una grave indefensión a la persona afectada por la calificación, ya que podría ser sorprendida por peticiones de las que o tenía conocimiento y no había podido articular prueba para su desvirtuación. En consecuencia no se admite la ampliación de la petición de sanción a todo el déficit patrimonial

El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales( artículo 84.2 LC ). Son presupuestos que concurren plenamente en el presente supuesto, ya que por auto de 31 de octubre de 2006 se abrió la fase de liquidación y se acordó la formación en la sección sexta de calificación. El concurso es de la entidad ANTONIO VILLA SL, persona jurídica, que merece ser calificado como culpable, y la masa activa no es suficiente para el pago de los créditos concursales.

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad sanción(posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sec 28 de 5 de febrero de 2008 ) y la que entiende que es una responsabilidad causal(doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sec 15)

Se considera, que la responsabilidad del artículo 172.3 de la LC es de naturaleza sancionadora., por los siguientes motivos

Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.

En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la ley, entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad, la del 172.2º que es de naturaleza eminentemente causal, y la del artículo 172.3; por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la del artículo 172.3, ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente, sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.

En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo 172.3 que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: 'siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores'. Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente 'la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia'. La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad delo legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal, sino una sanción.

Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.

En quinto lugar, la utilización por el legislador del verbo 'podrá' no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo 'poder' no se utiliza en la acepción equivalente a 'facultad' sino en la de 'potencialidad' referida al texto de la Sentencia.

Además la SAP de Madrid, sec 28, de 5 de febrero de 2008 , añade los siguientes motivos. En primer lugar de 'carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley . Sentado que, como resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal.'

En segundo lugar señala la sentencia también:'La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños ( art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas ( arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1).

Como hemos señalado se trata de una responsabilidad sanción, que no estaba prevista en la normativa anterior, por lo que no podría ser aplicable a hechos ocurrido antes de la entrada en vigor de la LC, dado el carácter irretroactivo de las disposiciones sancionadoras civiles, conforme señalan los arts 9.3 CE , 2.3 del CC y la disp Trans Tercera del CC , no debiendo olvidarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1991 que al carecer nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de Derecho transitorio del CC las que cumplen tal función'. Sin embargo, como ya se ha señalado los hechos que sirve de base para la calificación culpable del concurso se produjeron con posterioridad a su declaración, o bien siendo anteriores, continuaron o se agravaron con posterioridad, por lo que no procede hablar de irretroactividad. En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora continúa en el tiempo vigente aquella, si se aplica la nueva norma( SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005 ).

En consecuencia se debe condenar al demandado a que abone a los acreedores el déficit patrimonial causado.

SÉPTIMO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , concurriendo serias dudas de índole jurídica no procede hacer especial condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de BEE SOLUTION S.L, y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SE DETERMINA como persona afectada por la calificación del concurso a Don Doroteo , administrador único de la concursada.

b) Se le INHABILITA a TRES AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales y se le CONDENA a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedores concursales o de la masa

c) SE le CONDENA a que abone a los acreedores la cantidad de 2.219.964,78€, correspondiente al déficit patrimonial de la sociedad

NO se hace especial condena en costas.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso DE APELACIÓN, que deberá prepararse en el plazo de 5 días

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.-Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.