Sentencia Civil Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 47/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00090/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 47/16

En OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº90/16

En el Rollo de apelación núm.47/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 849/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Luarca, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Ana Díez de Tejada Álvarez y asistida por la Letrada Doña Marta Romero Segura; y como parte apelada DON Cesar , demandante en primera instancia, representado por el procurador Don Antonio Corpas Rodríguez y asistido por el Letrado Don David González Salinero ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Luarca dictó sentencia en fecha 26/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por DON Cesar representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corpas Rodríguez contra CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (anteriormente Caja Rural de Asturias Soc. Coop. Ldta) representada por el Procuradora Sra. Díez de Tejada:

1. Declaro la nulidad de lestipulación tercera apartado cuarto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28/6/2012, con número de Protocolo 668; manteniéndose la vigencia del presente contrato de hipoteca son la aplicación de los límites declarados nulos, en este caso el suelo de 3.40% reducido a 2.50% y el techo del 15%.

2. 2. Se condena a la entidad demandada como efecto derivado de la nulidad declarada a devolver al actor las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso desde el 9 de mayo de 2013, incluidas aquellas cobradas durante la tramitación del procedimiento calculadas sobre las bases de las sumas reales que se abonen o se hayan abonado durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantienen hasta la presente sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2.50%, conforme a la fórmula pactada del tipo variable del EURIBOR más un diferencial del 2.10 %. Lo que habrá de concretarse en fase de ejecución de sentencia, todo ello con los intereses pertinentes.

3. Se condena a la entidad demandada a recalcular y hacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario con el interés variable suscrito con el actor contabilizando el capital que efectivamente debió ser más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

4. Se condena a la entidad demandada a la obligación las cláusulas declaradas nulas, mediante el otorgamiento de nueva escritura que producirá en el Registro la consiguiente cancelación expresiva del hecho de la supresión de las mismas del título correspondiente, siendo todos los gasto a cargo del predisponerte.

5. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10/03/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Cesar , y declara la nulidad de la estipulación tercera apartado cuarto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28/6/2012, condenando a la entidad demandada como efecto derivado de la nulidad declarada a devolver al actor las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso desde el 9 de mayo de 2013, y a recalcular y hacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario con el interés variable suscrito con el actor contabilizando el capital que efectivamente debió ser más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción. Y a otorgar nueva escritura que producirá en el Registro la consiguiente cancelación expresiva del hecho de la supresión de las mismas del título correspondiente, siendo todos los gastos de cargo del predisponente.

Se basa la juzgadora de instancia para dictar su resolución en que de las pruebas de autos resulta claro que la cláusula litigiosa no puede considerarse clara ya que la misma no aparece destacada, incluyéndose entre una serie de datos que pueden hacer pensar al consumidor que está ante una cláusula accesoria y no del objeto principal del contrato. Así mismo no consta prueba alguna que la citada cláusula hubiese podido ser eliminada, ni que la información previa a la firma de la escritura fuera recibida por el actor.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, impugna la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la sentencia: el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad, la condena a devolver las cantidades inherentes a la misma, la condena a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo, la condena al otorgamiento de nueva escritura y la condena en costas.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo reconoce en la STS de 9 de mayo de 2013 que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; en consecuencia el TS ha destacado que las llamadas 'cláusulas suelo' son lícitas y su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, cual las que cita el informe del Banco de España cuando indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero.

Ahora bien, sentado ese punto de partida, el Alto Tribunal ha cuidado de precisar también que tales cláusulas solo serán válidas y eficaces cuando 'su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'

Ello es así porque 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

Ello no obstante conviene precisar que la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 trata del requisito de transparencia en contratos de préstamo hipotecario con consumidores en el marco de una acción colectiva, desde una perspectiva general y por tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a título particular haya podido recibir cada cliente o de las cláusulas adicionales o complementarias que pudieran figurar en la escritura; en este sentido dicha sentencia advierte en el apartado b. del epígrafe 246 que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores 'no permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente' y por ello se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse prontamente en la escritura, no después de una multitud de datos que dificulten que el cliente llegue a comprender que el préstamo fijo mínimo y variable exclusivamente al alza.

Ahora bien, cuando estamos ante una acción individual, la anterior doctrina no impide que la oscuridad de la cláusula sea suplida por otras insertas en ese mismo texto, ni que el defecto de transparencia de la escritura pueda ser conjurado por la entidad financiera probando que, incluso cuando la cláusula no hubiera sido negociada directa y personalmente con el cliente, sí la facilitó información precontractual convenientemente ilustrativa sobre el particular litigioso, de modo que el cliente pudo comprender su contenido y consecuencias reales y la aceptó después con pleno conocimiento de causa.

TERCERO.-. El motivo principal del recurso, dirigido a impugnar la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo se funda en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba y ello con el doble fundamento de invocar que la cláusula suelo litigiosa cumple en este caso el doble requisito de inclusión y transparencia, el primero, en cuanto que la cláusula litigiosa tiene una redacción clara, sencilla y legible cumpliendo los requisitos de incorporación de la O.M. de 5 de mayo de 1994, y el Notario le dio la posibilidad de leerla pero renunció a hacerlo y, el de transparencia, porque la suscripción de la cláusula suelo se modificó respecto de la que venía establecida en el préstamo a promotor.

El TS, en la conocida sentencia de Pleno de fecha 9 de mayo de 2013 , en doctrina que hoy se ha convertido en doctrina legal reiterada al haber sido mantenida con posterioridad y hasta la fecha, entre otras, en sus sentencias de 16 de julio y 8 de septiembre, ambas de 2014 y las mas recientes de 24 y 25 de marzo del presente años 2015, ha condicionado la validez y eficacia de las cláusulas suelo, al cumplimiento por las entidades financieras del requisito de transparencia reforzada, cuando de préstamos concertados con consumidores se trata. Requisito que se traduce en la necesidad por parte de las mismas, de acreditar que el consumidor prestatario conocía su existencia y el alcance y significado de la misma y la carga económica que esta representaba en el desarrollo del contrato, por haber sido informado previamente a su suscripción de que en definitiva ' lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variación del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Ello no obstante, como ya tuvo ocasión de razonar esta Sala, entre otras, en sentencias de 1 y 28 de septiembre de 2015 , a la hora de aplicar esa doctrina es preciso tener en cuenta que cuando el Alto Tribunal ha abordado ese requisito de transparencia en la inicial sentencia de 9 de mayo de 2013 , en contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores, lo ha hecho desde una perspectiva general y por lo tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a titulo particular haya podido recibir en cada caso el cliente con carácter previo a la suscripción del contrato y, por ello, se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse en forma clara, concreta y sencilla en la Escritura, no enmascarándose entre una multitud de datos que dificulten su conocimiento y comprensión de su transcendencia por el consumidor, de ahí que cuando como en este caso sucede, lo ejercitado es una acción individual la doctrina establecida por el Alto Tribunal al respecto, no impide que ese defecto abstracto de transparencia pueda ser conjurado o desvirtuado por la entidad financiera probando que la información precontractual facilitada al consumidor le ilustró convenientemente sobre su real existencia y comprendió su contenido y la consecuencia real económica que la misma tenia, aceptándola después con pleno conocimiento de causa.

Y es en relación a estos extremos, cuando la Sala, tras una nueva valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica del acto del juicio, comparte la convicción negativa de la Juzgadora de Instancia, acerca de la ausencia por parte del actor del conocimiento de la citada cláusula y de su significado y transcendencia económica.

En este caso, si bien la cláusula litigiosa cumple el requisito de incorporación al tener una redacción concreta, clara y sencilla, tal como aparece redactada en el escritura, y siendo cierto que figura en el mismo apartado referido al interés variable, no puede soslayarse que el pacto litigioso figura en el epígrafe 4, que comienza determinando el interés variable aplicable durante el segundo y sucesivos periodos de amortización del préstamo con los distintos tipos de interés según el número de contratos realizados a que se supedita la bonificación del diferencial, y previamente establece un índice de referencia sustitutivo para el supuesto de que el primero desapareciera durante la vigencia del contrato; en definitiva el pacto controvertido se transcribe en orden inverso al que sería natural, convirtiendo lo principal - el tipo fijo mínimo- en accesorio; además la escritura dedica dos páginas al preludio que acabamos de relacionar por lo que no es en modo alguno aventurado afirmar que la desmesurada extensión de los apartados anteriores y la maraña de previsiones introducidas a ese respecto por el profesional desvía la atención del consumidor, dificulta la cabal toma de conciencia de la que nos ocupa e induce a confusión sancionada con la nulidad por las normas antes mencionadas, por lo que examinaremos a continuación la controversia sobre el efecto retroactivo que la sentencia asigna a aquel pronunciamiento.

El actor reconoció que el préstamo se suscribió en el año 2012 y se subrogó en el préstamo a promotor, se novaron las condiciones a base de contratar productos que bajaban el diferencial, habló con el empleado y lo único que le ofrecieron era bajar el diferencial contratando productos, que era más barato al contratar con ellos esos servicios que podía conseguir mejor en otros sitios, no sabía que tenía suelo y lo que ello implicaba.

El empleado de la oficina manifestó que se modificaron todas las condiciones del promotor que se mejoraron a todos los adquirentes de la promoción, se ofreció a todos los compradores, pues había ofertas de la competencia, se explicaron los límites con las condiciones financieras que se entregaron a todos los compradores con carácter general, no fueron particulares para el demandante, se le hicieron simulaciones de subida pero no de bajada. De lo que se extrae que no hubo información particular ni negociación expresa con el mismo.

En consecuencia, no consta que en esa fase precontractual la entidad financiera hubiera resaltado una excepción que podía transformar el préstamo a interés variable solicitado por el consumidor en otro a tipo fijo.

CUARTO - Es obvio que, declarada la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del interés aplicable al préstamo, debe procederse a un nuevo cálculo de las cantidades que el prestamista podía exigir en función del euribor y diferencial aplicable a cada periodo, y esa operación implicará una modificación del cuadro de amortización.

La oposición de la demandada a la condena al recalculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario se ha centrado, en invocar que, ese recalculo del cuadro de amortizaciones, supondría un evidente enriquecimiento injusto en cuanto entiende que el mantenimiento simultáneo de la condena a reintegrar cantidades cobradas por aplicación del tipo mínimo y el recálculo del cuadro de amortización contabilizando el capital que debió ser amortizado, es contradictorio y supone una doble condena para Caja Rural.

El criterio seguido por el TS para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cláusula suelo por no superar el control de transparencia reforzada como es el caso, al enjuiciar acciones individuales, establecido entre otras en sus sentencias de pleno de 25 de marzo de 2015 , y auto de aclaración posterior de la misma de 22 de abril 2015, se contiene en la parte dispositiva de este ultimo en el que expresamente se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Cierto es que en la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015, se contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a ' ... devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro' y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a '... recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo , el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable de Doña Ana María , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado '.

Ahora bien, de esos pronunciamientos, lo que resulta no es lo pretendido por el actor en este caso, de llevar a cabo el recalculo del cuadro de amortización aplicando al capital los intereses indebidamente cobrados y a la vez en forma adicional manteniendo el abono del total importe de las cantidades cobradas en aplicación de la citada cláusula desde el 9 de mayo de 2013, sino a devolver los intereses cobrados en exceso, una vez efectuado el recalculo de amortizaciones que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, esto es, aplicando los intereses indebidamente abonados por razón de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013, imputándolas a las amortizaciones del préstamo, y de existir exceso abonándolos en efectivo.

Ello supone en supuestos como el de autos en que el sistema de amortización es el de cuota fija o francés, comprensivas de capital e intereses, de aplicar los abonados en exceso al pago del capital, los intereses que habría de devolver la entidad financiera demandada serian inferiores a los abonados en este caso mediante ingreso en la cuenta del actor, en forma voluntaria, dado que parte de los mismos habrían de destinarse a amortización de capital como consecuencia del recalculo del cuadro de amortización a partir de la fecha de efectos de la declaración de nulidad. Es por ello que no puede pretenderse que se mantenga la integra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de mas en aplicación de la cláusula suelo desde la citada fecha 9 de mayo de 2013, y adicionalmente se apliquen los mismos a la amortización de capital, pues supondría una duplicada que excede del reintegro procedente en aplicación del art. 1303 del CCivil.

En definitiva, la condena al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo, puede hacerse: bien realizando el recalculo del cuadro de amortizaciones aplicando los abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y el lo que exceda mediante abono en cuenta o, bien efectuando la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta como en este caso hizo la entidad financiera demandada, lo que obviamente no impide que el actor pueda destinar su importe a llevar a cabo una amortización anticipada. Lo que no puede pretenderse es que manteniendo el pronunciamiento de la recurrida de devolución de todas las cantidades cobradas de mas en aplicación de la cláusula suelo, adicionalmente se le recalcule el cuadro de amortizaciones y se le aminore la deuda principal.

Una solución para evitar la duplicidad de reintegro denunciada por la entidad financiera demandada, es seguir el criterio ya aplicado por la Sección 5ª de esta Audiencia en su sentencia nº 119/2015 de 29 de abril , invocado por esta ultima en su recurso, esto es, aplicar las cantidades abonadas en exceso por razón de dicha cláusula, con mas los intereses legales desde el día en que cada una de ellas fue abonada hasta que se lleve a efecto el recalculo, imputándolas a la amortización del principal del préstamo, abonando el exceso si lo hubiera en efectivo.

QUINTO.-La impugnación de la condena que en la sentencia se hace del otorgamiento e inscripción en el Registro de la Propiedad de nueva escritura a costa de la demandada en la que se hayan eliminado las cláusulas declaradas nulas, debe ser acogida. Y ello por cuanto como ya se dijo por esta sala, entre otras, en sentencia de 15 de febrero de 2016 , ' Ese pronunciamiento desconoce el valor declarativo de la propia sentencia y la eficacia de la certificación y en su caso mandamiento judicial como título bastante para la rectificación de los distintos Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución, cual se deduce del artículo 521 de la LEC ; por ello, declarada por sentencia la nulidad de las cláusulas antes mentadas, no existe necesidad de creación de un nuevo título ni cabe reconocer interés legítimo a una pretensión de esa índole, de manera que en este punto se estima el recurso'.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díez de Tejada Alvarez en nombre y representación de CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C. contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Luarca-Valdés en los autos de juicio ordinario nº 849/2014, y en consecuencia, manteniéndose en el resto de pronunciamiento se revoca la citada resolución en el sentido de que el reintegro de los intereses abonados en exceso por el actor en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, a partir del 9 de mayo de 2013, se realice mediante el recálculo del préstamo hipotecario teniendo en cuenta su supresión desde la citada fecha, aplicando las cantidades abonadas en exceso mediante su imputación a la amortización del principal del préstamo y en lo que pudiere exceder mediante su entrega en efectivo al actor; dejando sin efecto la condena a otorgar e inscribir en el Registro de la Propiedad, a costa de la demandada, nueva escritura en la que se haya eliminado la cláusula declarada nula.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.