Sentencia Civil Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3127/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/000194

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0000194

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3127/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 35/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Pedro

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a / Abokatua: ELENA ALBERICH HERRERA

Recurrido/a / Errekurritua: VERGARA BERRI CORREDURIA DE SEGUROS S.L y Juan Miguel

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA LINARES FARIAS y MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 90/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN,a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 35/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún, a instancia de Jose Pedro apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ZABALETA D ANJOU y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. ELENA ALBERICH HERRERA, contra D./Dª. VERGARA BERRI CORREDURIA DE SEGUROS S.L y Juan Miguel apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA LUISA LINARES FARIAS y MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ANDRES ANAUT GARCIA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18-12-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Irun, se dictó sentencia con fecha 18-12-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'

Que desestimando íntegramentela demanda presentada por la Procuradora Doña María Zabaleta DŽAnjou, en nombre y representación de DON Jose Pedro , contra VERGARA BERRI CORREDURIA DE SEGUROS SL y DON Juan Miguel , absuelvoa los demandados de los pedimentos efectuados en la demanda, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 20-4-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Jose Pedro frente a VERGARA BERRI CORREDURIA DE SEGUROS SL y frente a D. Juan Miguel postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se condenara a los codemandados, con carácter solidario, al abono de la suma de 154.989,73 euros , asì como los intereses devengados a partir de la fecha de la Escritura de Cesion de Pòlizas otorgada ante el Notario de Irun D. Jorge Stampa Castillo con fecha 25 de Abril de 2013 y las costas procesales.

(2)destacamos de la demanda los siguientes extremos :

- VERGARA BERRI CORREDURIA DE SEGUROS SL es la actual denominación de la Sociedad VERGARA& LARREA CORREDURIA DE SEGUROS SL segùn el acuerdo de 18 de Noviembre de 2013 de cambio de denominación social inscrito en el Boletin Oficial del Registro Mercantil de 25 de Noviembre de 2013.

La Sociedad VERGARA& LARREA CORREDURIA DE SEGUROS SL fue constituida por D. Jose Pedro y D. Juan Miguel aportando cada uno un capital de 1.503 euros , en total 3.006 euros, con 1002 participaciones de 3 euros de valor nominal cada una .

Los dos socios se adjudicaron el 50% de las participaciones y aùn cuando fueron designados como administradores solidarios en la Escritura Fundacional las funciones reales de administracion y gestión de la Empresa las llevaba a cabo D. Juan Miguel .

En concreto el Sr. Jose Pedro durante la vida de la sociedad se dedicò desde el primer momento a labores comerciales vinculadas a la captación de clientes.El Sr. Jose Pedro se desplazaba a los domicilios o sedes sociales de los clientes para contratar pòlizas de seguro de las entidadesa seguradoras con las que la sociedad mercantil estaba vinculada como mediadora.

Mientras que el Sr. Juan Miguel se dedicaba a las labores de administración y gestión de la sociedad.

-Se destacan los hitos màs importantes del proceso de ruptura de la relación societaria entre los socios:

a.-)El dìa 13 de Noviembre de 2012 D. Jose Pedro y D. Juan Miguel socios de VERGARA& LARREA CORREDURIA DE SEGUROS SL celebraron una Junta General acordando :

-Con efecto del dìa 31 de diciembre de 2012 el soio y hoy demandante D. Jose Pedro dejó de pertenecer a la sociedad y ello 'por motivos de diferencias de criterio profesional '.

-Asìmismo convinieron en 'proceder al reparto de las carteras y local comercial que será equitativo entre los dos socios segùn la tasación '.

Como documento numero 3 se aportò la certificación de la Junta.

b.-) D. Jose Pedro dejó de ser socio y transmitiò sus participaciones sociales ( las numeros 502 a 1002) a la hija de D. Juan Miguel llamada Dña. Adelina mediante Escritura Pùblica otorgada ante el Notario de Irun D. Jose Alfonso Garcia Alvarez de fecha 3 de Abril de 2013 estipulàndose un precio simbólico de venta de 1 euro.

La copia de la citada Escritura se aportò como documento numero 4.

c.-) El demandante entiende que la Escritura de 3 de Abril de 2013 precedente ha de complementarse o analizarse conjuntamente con la Escritura Pùblica de fecha 25 de Abril de 2013 otorgada por D. Juan Miguel y D. Jose Pedro pocos días después, en concreto, el dìa 25 de Abril de 2013 ante el Notario de Irun D. Jorge Stampa Castillo.

La citada Escritura se aportò como documento numero 5.

En la Escritura , a fin de dar cumplimiento a los acuerdos adoptados en la Junta General de 13 de Noviembre de 2012, se procedió a la cesiòn de las Polizas de Seguro a favor de D. Jose Pedro , a título gratuito, si bien a los efectos fiscales se valorò la cesion en 130.000 euros lo que a juicio del demandante da una idea del valor real de las polizas objeto de transmisiòn cuya cartera pertenecìa a SOCIEDAD VERGARA& LARREA CORREDURIA DE SEGUROS SL.

En concreto tal sociedad declaró en el ejercicio de 2012 un importe neto de cifra de negocios de 257.470,51 euros tal y como consta en el documento umero 6 de la demanda.

d)Se destaca que en relación al reparto de los inmuebles no hubo problema alguno en cuanto a la adjudicación de cada uno no ocurrió lo mismo en relación a la transmisión de las pòlizas de seguro efectuadas a favor del Sr. Jose Pedro frustrándose el pacto societario de reparto equitativo de los activos de la sociedad.

-Se sostiene que al Sr. Jose Pedro no se le adjudicaron las Polizas de Seguros que se encontraban vigentes y, por lo tanto, con derecho al cobro de comisiones,ya que una serie de Polizas estaban anuladas a la fecha en la que se adoptaron los acuerdos en la Junta General y Universal de Socios.

Se acompañò un Dictamen pericial en el que se cuantifican los perjuicios económicos padecidos por el Sr. Jose Pedro derivados de la cesiòn de Polizas de Seguros adjudicadas de manera maliciosa por el codemandado Sr. Juan Miguel aprovechándose este de su condiciòn de gestor y administrador de la empresa con un conocimiento de la situación contable , financiera y de la cartera de clientes de la sociedad.

En resumen al Sr. Jose Pedro se le transfirieron polizas de seguros sin valor y en contra de los acuerdos adoptados en la Junta de 13 de Noviembre de 2012 donde se convino un reparto equitativo de las polizas.

Como prueba de que el Sr. Juan Miguel ostentaba el control de la empresa se aportaron los documentos 8 , 9 y 10 de la demanda.

-En su Dictamen el Sr. Amador describe que las Polizas objeto de cesion al Sr. Jose Pedro eran de dos tipos :

a.-)Las que devengan una prima anual.

-Las denominadas de prima única o pòliza de caucion que tienen una duración de varios años percibiéndose la prima cuando se formalizan y sin que se devenguen nuevas primas salvo que se prorrogue el plazo convenido inicialmente.

En el Dictamen Don. Amador se constata en relación al listado de las Polizas que se adjuntaron como anexos a la Escritura de Cesion que :

O fue dada de baja por impago o por voluntad del tomador.

O que la Poliza se correspondìa a un seguro de caución que generò, en el momento de la contratación, una prima única no generando màs primas..

Como dettalla en su Dictamen las pòlizas se anularon antes de la fecha de la Escritura de Cesion ( 25-4-2013).

Las Polizas de prima única fueron contratadas en el año 2009 generando una sola prima sin generar màs primas en años sucesivos.

Don. Amador valorò los daños y perjuicios de la cesion de la Polizas nulas, anuladas, o no renovadas por el tomador, o las de prima única en la suma de 154.989,73 euros objeto de la reclamación judicial.

- La base jurídica de la demanda formulada fue la siguiente :

Artículos 7.2 del CC ; asimismo los artículos 1088 y ss y 1101 del CC ; 1103 , 1104 , 1124 , 1262 y ss y 1300 y ss del CC ; 1270 del CC en relación al dolo incidental.

(3)En tiempo y legal forma se ha presentado escrito de contestación a la demanda por parte de VERGARA BERI CORREDURIA DE SEGUROS SL y D. Juan Miguel oponièndose a la demanda y elagando, en esencia, lo siguiente :

-VERGARA& LARREA comenzó su actividda en Irun y posteriormente se ampliò a Trintxerpe siendo su estructura de ' a dos ': dos socios, dos locales , dos ámbitos geográficos y dos carteras.

Cuando el Sr. Jose Pedro decidió querer desvincularse de la sociedad llevándose consigo a sus clientes no se opuso la contraparte y en este contexto se adjudicò al Sr. Jose Pedro la Correduria de Trintxepe con su local, empleado y la totalidad de la cartera de clientes vinculada a la oficina de Trintxerpe .

El acuerdo de separación no buscò una igualdad de comisiones sino un reparto equitativo del negocio, activos y pasivos.

-No se admite el reparto de funciones en la Correduria del Sr. Jose Pedro y el Sr. Juan Miguel propuesta en la demanda. El Sr. Jose Pedro participaba activamente en la gestión de la vida social como administrador solidario.

-Se insite en que el Sr. Jose Pedro propuso al Sr. Juan Miguel la separación adjudicándose el local de Trintxerpe y solicitando de la sociedad la cartera de clientes que había ido aportando a la sociedad a lo largo de los años.

-Entiende la parte demandada que lo que s ecediò al Sr. Jose Pedro fue un fondo de comercio , una cartera de clientes con unas expectativas económicas, pero no unas Polizas .

-El negocio jurídico seguido por la separación del Sr. Jose Pedro no se limitò a la cesion de unos clientes sino que incluyò :

a.-)Los locales adjudicados a cada uno ,el Sr. Jose Pedro se llevò el de Trintxerpe por un valor de 210.350 euros frente al coste del local de Irun de 55.293,11 euros, siendo la diferencia de valor de unos 210.000 euros significativa .

Contando con las cargas hipotecarias el local de Irun tiene un valor de unos 37.000 euros y el de Trintxerpe de unos 78.000 euros .

b.-) Creditos y prèstamos : en el año 2012 VERGARA6LARREA mentenìa una deuda con BANKINTER de 76.676,82 euros .

c) Personal: en el año 2012 VERGARA & LARREA tenía tres empleados por cuenta ajena : D. Roberto ; Dña. Adelina y D. Fructuoso .

Los dos primeros siguieron trabajando con el Sr. Juan Miguel y el tercero con el Sr. Jose Pedro en LARREA BROKER SL.

Resulta que el coste de personal de VERGARA & ÑLARREA en el año 2011 ascendiò a 175.969,17 euros y en 2012 de 158.037,49 euros importes de los que el Sr. Juan Miguel asumió 93.701,03 euros y el Sr. Jose Pedro 64.336,46 euros.

d) Fondo de Comercio o cartera de clientes .Se tuvo en cuenta las expectativas económicas por las comisiones devengadas en el año 2012.Se valorò en relación a los clientes sus riesgos, su solvencia , fidelidad, mediador que lo había captado , ámbito geogràfico.

En la cesion intervino de forma activa el Sr. Jose Pedro confeccionando los listados siendo la cesion de las Pòlizas gratuita ya que lo que fue objeto de cesion fue la cartera de clientes .

-La premisa de la que parte el demandante es la de adjudicacion de Polizas anuladas interviniendo de forma maliciosa el Sr. Juan Miguel lo que noes cierto.Los lotes fueron confeccionados por el Sr. Jose Pedro aceptados por el demandado por entender que eran equitativos habiéndose cedido de forma gratuita los derechos económicos derivados de las polizas por lo que el Sr. Juan Miguel no recibiò contraprestación alguna.

El objeto de la cesion fue de una parte del fondo de comercio -cartera de clientes-pero ni se pactò un precio ni se aseguró al actor la consecuencion de unos ingresos .Los clientes cedidos tenìan Polizas en vigor algunos y otros no lo que era conocido por el Sr. Juan Miguel .

-Resulta irrelevante a los presentes efectos la afirmacion de que el Administrador de Hecho de la Mercantil fuera el Sr. Juan Miguel .

-Se individualizan en las páginas 16 y 17 los errores que, a juico del demandado, fueroncometidos por el perito Don. Amador de la parte demandante.

-Se alegò la falta de rigor del demandante quien de una reclamación inicial de 25.247,17 euros pasa a otra de 154.989,73 euros.

-Falta de legitimación activa del Sr. Jose Pedro al haber cedido su cartera a LARREA BROKER SL por lo que dajado de ser el titular de la cartera de clientes.

(4)Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia e de fecha 18 de Diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Irun en el Procedimiento Ordinario 35/2015 desestimando en su integridad la demanda presentada.

(5)Frente a esta resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Pedro alegando , en esencia, lo siguiente :

-En relación a la falta de legitimación pasiva del Sr. Juan Miguel se sostiene que se ha ejercitado una accion de resarcimiento por el incumplimiento de los pactos documentados en la Junta General de 13 de Noviembre de 2012 en la que intervinieron ambas partes liquidando los activos de la sociedad siendo ambos administradores solidarios.

-Se ejercita una accion de incumplimiento por parte del Sr. Juan Miguel de los pactos que se materializaron en la Junta General de 13 de Noviembre de 2012 no se ejercita una accion de incumplimiento de acuerdos sociales.No se ha planteado cuestión de compatencia alguna sino a raíz de la providencia de 16 de Noviembre de 2015resultando sorprendente que estimada la competencia objetiva del Juzgado mediante el Auto de 16 de diciembre de 2015 se haya en la sentencia objeto del presente recurso acordado la falta de legitimacion pasiva del Sr. Juan Miguel al entender que se debería haber ejercitado la accion de responsbailidad contra el Administrador Unico Sr. Juan Miguel .

-Se sostiene que el reparto no fue equitativo y va en contra de los acuerdos adoptados en la Junta General.

Se afirma que al Sr. Jose Pedro no se le diò la mitad de la cartera de la mercantil.Destaca que en la Declaracion del Impuesto de Sociedades del año 2012 el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 257.470,51 euros cuya mitad se eleva a 128.735,25 euros .En la Escritura de Cesion de Pòlizas de Seguro otorgada el dìa 25 de Abril de 2013 su valor a los efectos fiscales fue de 130.000 euros .Segùn se deriva de la pericial Don. Amador se iba a generar unas comisiones de 127.662,12 euros.Son datos similares pero resultò que no fue el valor de la cartera adjudicada al Sr. Jose Pedro porque algunas pôliza estaban anuladas y otras eran de prima única .

Por lo que el importe anual de las comisiones derivadas de las Polizas adjudicadas en la Escritura de Cesion pero que no se pueden cobrar asciende a 22.645,14 euros y siendo los gastos anuales de tales pòlizas de 3.838,98 euros el detrimento es de 18.806,16 euros. Y teniendo en cuenta que la vida media de una Poliza es de 9 años el perito de la parte demandante determinò que el lucro cesante es de 154.989,73 euros .

Tal perìodo medio de 9 años està acreditado por la certificación expedida por el Perito Judicial en materia de Seguros Sr. Olegario .

Por su parte el perito Sr. Teodosio vacila en su Dictamen a la hora de determinar el promdio de fidelidad : 1,25 años y 2,5 años; 1,5 años y 3 años ; en 4,5 años ; entre 1,5 y 3 años para finalmente decir que son 3,5 años no presentando ningún certificado de un especialista en seguros.

De cualquier forma el Sr. Fructuoso aprecia un rendimiento inferior en la cartera adjudicada al Sr. Jose Pedro de 8.709,80 euros al año lo que multiplicado por 3,5 años daría como resultado un lucro cesante de 30.484 euros.

Por lo que la sentencia es errónea al afirmar que no se ha acreditado la diferencia de adjudicaciones entre ambas carteras .

-Se valoraron las cuestiones relativas a la adjudicación de locales señalando el valor real de los dos locales conforme la tasación efectuada por ZEHASKI SA y documentacion bancaria referida a las cargas concluyendo que el local adjudicado al Sr. Juan Miguel descontadas las cargas tiene un valor superior en 18.500 euros al local adjudicado al Sr. Jose Pedro .

-En relación a las cargas laborales se sostiene que el acuerdo de reparto no incluia las cargas laborales .En todo caso Dña. Adelina , hija del codemandado, lo cierto es que trabaja como autónoma y cotiza como tal por lo que no puede considerrase como una carga laboral.Por lo que demandante y codemnadao al quedarse con un trabajador cada uno con un sueldo bruto similar tienne las mismas cargas laborales.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la dictada en la instancia estimando en su integridad la demanda formulada.

La representación procesal de VERGARA BERRI CORREDURIA DE SEGUROS SL y de D. Juan Miguel se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recurso y confirmando la dictada en la instancia.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

(1)Legitimacion pasiva del Sr. Jose Pedro .

Con caràcter bàsico , y sin màs precisiones de momento, podemos decir que se formula una reclamación en concepto de indemnizacion por incumplimiento.

A partir de este punto inicial :

1ºLa parte demandante recurrente insiste ,en el escrito de apelación, en apoyar su acciòn en los pactos entre los dos socios previos al acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria y Universal de 13 de Noviembre de 2012.

2ºLa parte demandada apelada entiende que la accion de reclamación tiene como fuente ,no los pactos previos y privados entre socios, sino el concreto acuerdo societario de 13 de Noviembre de 2012.

Por lo que la demanda habrìa que dirigirse frente a la Mercantil en exclusiva.

Posicion del Tribunal.

Compartimos la argumentación de la sentencia recurrida plasmada en el FJ SEGUNDO

Tras la lectura de la demanda entendemos que la fuente de reclamacion la constituye el acuerdo adoptado en la Junta General de 13 de Noviembre de 2012 en la que se acordó, entre otros extremos, 'proceder al reparto de las carteras y local comercial que será equitativo entre los dos socios , segùn tasación '.

La conclusion precedente resulta de la lectura de la demanda.

Asì en el HECHO TERCERO de la demanda resulta significativo que la primera referencia que se hace es justamente la correspondiente a la Junta de 13 de Noviembre de 2012 ( página 3 de la demanda los cuatro primeros párrafos ).

En la página 4 de la demanda ( mismo HECHO TERCERO) y en referencia a la Escritura Pùblica de 25 de Abril de 2013 , la parte demandante vincula la misma al acto de origen '( .) este documento tiene por objeto la cesion de las Polizas de Seguros a favor de D. Jose Pedro , con el fin de dar cumplimiento a los acuerdos adoptados en la Junta General antes mencionada ( .)'.

En el apartado 'IV .FONDO DEL ASUNTO' en la página 11 de la demanda se lee igualmente :'( .) Al amparo de la normativa y jurisprudencia que se ha citado no cabe duda que el codemandado Sr. Juan Miguel ha actuado en contra de sus propios actos , y particularmenet de los acuerdos convenido en la Junta General Universal de fecha 13 de Noviembre de 2012 ( ..)'.

Y en la página 13 de la demanda se lee :

' La conducta del codemandado Sr. Juan Miguel , además de incumplir el contenido del pacto social estipulado en la reitarada Junta General de Socios( .)'.

El referente del incumplimiento, base para el ejercicio de la accion de resarcimiento de perjuicios por lucro cesante, no lo han constituido, segùn la interpretación que se realiza del texto de la demanda, los pactos privados previos a la Junta entre el Sr. Juan Miguel y el Sr. Jose Pedro sino que lo que se denuncia como incumplido fue el concreto acuerdo societario de reparto equitativo de los dos locales y las carteras.

Conclusiones :

1º-Confirmacion del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en el que se declara la falta de legitimacion pasiva de D. Juan Miguel al no ser la fuente de la reclamacion un acuerdo inter partes privado entre el Sr. Jose Pedro y el Sr. Juan Miguel sino el concreto acuerdo societario plasmado en la Junta General Extraordinaria y Universal de 13 de Noviembre de 2012.

2º-Rechazar la argumentación contenida en los apartados PRIMERO a CUARTO del escrito de recurso por considerar, a la vista de la conslusion 1º precedente, que tal argumentacion supone una mutatio libelli al alterar el fundamento de la pretensión haciendo girar el fundamento de la accion resarcitoria no respecto del acuerdo societario, conclusión a la que se ha llegado en los párrafos precedentes, sino en torno a unos acuerdos entre los socios privados previos a la Junta general.

(2)Fondo.-

(2.1)Disuelta la Sociedad de Capital VERGARA & LARREA CORREDURIA DE SEGUROS por Acuerdo adoptado en Junta General ( documento 3 de la demanda ) y dentro de la fase de liquidación de los activos de la misma ( locales y cartera de clientes ) el apelante Sr. Jose Pedro afirma que se ha producido una distribución desigual en relación a la cartera de clientes que se le adjudicò motivo por el que ejercita una accion de resarcimiento cuantificando el perjuicio padecido en la suma de 154.989,73 euros y ello conforme el Dictamen Pericial de parte Don. Amador adjuntado como documento número 7 de la demanda a los folios 105 y ss del Tomo I.

El acuerdo de liquidación / adjudicación del activo de la mercantil adoptado en la citada Junta fue del tenor literal siguiente :

'2º.-Proceder al reparto de carteras y del local comercial que será equitativo entre los dos socios segùn tasación '.

El Tribunal advierte que va a analizar la cuestión litigiosa unicamente en relaciòn a las carteras aùn cuando el acuerdo societario como hemos transcrito contempla igualmente el reparto equitativo de locales .

La razòn es que la parte demandante centra su reclamación, en exclusiva, en el desigual reparto de la cartera de clientes entre los dos ex socios.

Por tal motivo el Tribunal no va a abordar en este procedimiento y ni va a resolver la cuestiòn litigiosa taryendo a colacion, asìmismo, los capìtulos correspondientes al valor de los dos locales, el de Trintxerpe y el de Irun, al tiempo del acuerdo ; el importe de sus gravàmenes ni las cargas laborales de los trabajadores vinculados a cada oficina ( Trintxerpe e Irun) , aunque fueran aspectos que sì fueron tenidos en cuenta por el Dictamen del Sr. Teodosio .

(2.2) La posición del Tribunal es rechazar la argumentación contenida en el recurso y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia en base a la siguiente argumentación :

I.-) Analisis de la 'ratio decidendi ' de la sentencia recurrida .Conformidad del Tribunal avalando tal crietrio.

Se comparte la argumentación contenida en el FJ CUARTO penúltimo párrafo de la sentencia apelada :

-Si se sostiene como fundamento de la pretensiòn del actor un reparto desigual de la cartera de clientes es imprescindible para emitir un juicio de valor en torno a la cuestion contrastar la cartera y/ o polizas asociadas al demandante / recurrente con la cartera y/ o pòlizas asociadas atribuidas a la contraparte.

En otras palabras, han de contrastarse dos términos de comparación el del que se dice agraviado por el reparto y el correspondiente al que se dice favorecido por el mismo.

-Y ocurre que en el Dictamen pericial Don. Amador el anàlisis es parcial y se centra en el hipotètico perjuicio generado al Sr. Jose Pedro por el reparto de la cartera y polizas de seguros cedidas sin hacer referencia alguna , justamente para poder determinar la desigualdad, a la posición del otro ex socio en la adjudicación de la cartera de clientes.

Efectivamente en su Dictamen , en concreto en el punto 3 'CUANTIFICACION DEL LUCRO CESANTE ', únicamente se toman como referencia de càlculo 53 Pòlizas inactivas ' anuladas o de prima única 'adjudicadas al Sr. Jose Pedro .Las mismas constituyen la base de tasación del lucro cesante generado tomando una duración media de 9 años por cada Poliza.

Desde el punto de vista procesal resulta obvio que la carga de la prueba de acreditar tal reparto dispar corresponde ,por ser un hecho constitutivo de su pretensión, a la parte demandante, esto es al Sr. Jose Pedro , que por lo razonado no se ha probado.

II.-) Concurrencia de conducta dolosa por parte del Sr. Juan Miguel .Concurrencia de error excusable en el Sr. Jose Pedro .

En la fundamentación jurídica de la demanda parece imputarse al Sr. Juan Miguel el haber operado mediado 'dolo incidental ' ( artículo 1270 pàrrafo segundo del CC ) y, asimismo, parece invocarse la concurrencia de vicio por error en el consentimiento delSr. Jose Pedro ( página 13 de la demanda párrafo primero ).

La argumentación no puede sostenerse .

1ºEl Sr. Jose Pedro es un profesional de la Mediacion de Seguros , en concreto Corredor desde el año 2000, por lo que ha de deducirse de forma razonable que conoce el significado jurìdico y las consecuencias econòmicas de las denominadas Polizas de Prima Unica o de Caucion las cuales no devengan primas anualmente y, por consiguiente, comisión por mediación.

Igualmente ha de entenderse razonablemente que el Sr. Jose Pedro conocìa la identidad de sus clientes asì la situación contractual de las Pòlizas, esto es, si están o no en vigor,por lo que no puede generar sorpresa la existencia de Pòlizas anuladas por impago o por renuncia del asegurado.

Del mismo modo entendemos que el Sr. Jose Pedro , profesional de la mediacion, tiene un cabal y completo conocimiento de su àrea de trabajo- la mediacion de seguros- asì como el caràcter volàtil del mismo condicionado por mùltiples factores :la fidelidad o permanencia de la clientela ; su solvencia econòmica y la fuerte irrupcion en el mercado, con la correspondiente competencia, de seguros on-line y de la Banca.

En relacion con el error invalidante , el requisito de la excusabilidad y el caràcter profesional del Sr. Jose Pedro destacamos que ,desde el punto de vista jurisprudencial , el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable , esto es, no imputable a quien lo sufre.

El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Por lo expuesto resulta incomprensible aplicar la concurrencia de error excusable como vicio invalidante en la prestacion del consentimiento al Sr. Jose Pedro , profesional como se ha dicho del sector de Seguros .

2ºDestacamos igualmente para rechazar tanto la concurrencia de dolo eventual como el error excusable que el Sr. Jose Pedro intervino activamente en la confeccion de los clientes que querìa adjudicarse como resulta del documento 13 - e mail remitido por el Sr. Jose Pedro a VERGARA BERRI de 8 de Marzo de 2013- acompañado al escrito de contestación a la demanda el cual no impugnado.

En este documento ( folio 584 del Tomo II de las actuaciones ) el Sr. Jose Pedro indica que se queda con el local de Trintxerpe; se queda con unas determinadas primas de CASER; en relaciòn con las de cauciòn se las queda aunque sabe que no computan ' he comentado eso con el Colegio y me dicen que al no ser prima recurrente no computa (....)'; finalizando con la siguiente frase en relacion al valor de la cesion de Polizas 'Por mì djalo en cerca de 118.000 y cierro... como està ese mismo listado '.

El Sr. Jose Pedro , profesional de la mediación de seguros, tuvo una intervencion durante meses directa y activa en el reparto de la cartera de clientes , pudiendo contrastar todos los datos de las polizas - cuàles eran a prima fija cuàles estaban anuladas o no en vigor- por lo que no cabe aducir un error excusable ni la concurrencia de dolo incidental como vicio del acuerdo de adjudicacion.

Asì destacamos , entre otros episodios, querpatentizan la intervenciòn directa del Sr. Jose Pedro en la operacion de cesion de pòlicas-cartera de clientes :

En el Tomo IV folios 121 y ss consta la firma del Sr. Jose Pedro en la carta de cesion de cartera y de Polizas dirigida a CASER a favor de LARREA BROKER SL el dìa 15 de Abril de 2013 , esto es, dìas antes de la escrituracion de la cesion de Polizas-Cartera de cleintes objeto de la controversia..

A los folios 966 y ss ( Tomo III) consta igualmente la cesion de fecha 15 de Abril de 2013 en relacion a las tres Polizas de PREVISION MALLORQUINA en favor de LARREA BROKERS L constando la firma del Sr. Jose Pedro .

El esquema se repite :

-En relacion a las Polizas de AIG mediante documento de cesion que igualmente aparece firmado por el Sr. Jose Pedro de fecha 15 de Abril de 2013 ( folios 974 y ss Tomo III).

-En relacion a FIATC MUTUA DE SEGUROS ( folios 1025 y ss del Tomo III)

-En relacion a GENERALI ( folios 1058 y ss del Tomo III).

-En relacion a PLUS ULTRA ( folios 648 y ss ).

-En relacion a MUTUAVENIR MEDIACION (folios 652 y ss )

Asìmismo la testigo Sra. Estibaliz encargada de la llevanza de las cuentas de la Sociedad desde el año 2010 refiriò , entre otros extremos, que el Sr. Juan Miguel le llamò a la testigo para decirle que el Sr. Jose Pedro iba a ir para ver las cuentas.El Sr. Juan Miguel no puso ninguna pega para que el Sr. Jose Pedro viera toda la documentacion indicàndole a la testigo que le facilitara al Sr. Jose Pedro toda la documentacion que precisara .

3ºY a la vista de lo razonado en los apartados 1º y 2º tampoco cabe acoger como fundamento de derecho de la demanda el artículo 7.2 del CC ( abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo ) o el resto de preceptos que se invocan en la demanda ( fundamentalmente artículo 1124, 1101 , 1103,1104) por no existir incumplimiento alguno ni apreciarse negligencia o dolo imputable al Sr. Juan Miguel .

III.-) Iter de liquidacion societaria.

El Acuerdo social fue en Noviembre de 2012.

Al mismo ha seguido una fase de trabajo y negociación entre los dos ex socios para materizalizar el reparto del patrimonio social.

Este trabajo previo se ha materializado o culminado , aproximadamente a los cuatro meses del acuerdo societario, destacando,, entre otros hitos, los siguientes:

-La venta de las participaciones sociales del Sr. Jose Pedro el mes de Abril de 2013 a Dña. Adelina ( documenyo 4 de la demanda ).

- La denominada cesion de pòlizas de seguro, escriturada el dìa 25 de Abril de 2013 ( documento numero 5) en favor del Sr. Jose Pedro .

Respecto de èsta ùltima fundamento de la demanda y cuya desigualdad es objeto de reproche en la demanda destacamos :

1º-Que fue gratuita.

2º-La cesion de las Polizas de Seguro se verificò cumpliendo el acuerdo societario

3ºNo cabe confundir el alegado incumpliento del acuerdo societario de distribución de la cartera de clientes con la frustracion en las expectativas económicas (la no percepción de comisión de primas de seguro ) del Sr. Jose Pedro .

No hubo , y en realidad en ningùn caso podìa haberlo, compromiso explìcito alguno por parte del Sr. Juan Miguel o de la Mercantil de garantizar, con tal cesiòn, unos ingresos mínimos por comisiòn al Sr. Jose Pedro

El Tribunal se remite a la reflexiòn contenida en el epìgrafe II.-) apartado 1º precedente en relaciòn a las caracterìsticas especìficas del mercado del seguro ( su volatilidad y caràcter fluctuante ).

4º Reiteraciòn de lo argumentado con anterioridad en relaciòn a la intervencion activa del Sr. Jose Pedro en el reparto de las polizas /cartera de clientes.

El listado de Polizas cedidas consta como documento Anexo a la Escritura y es fruto de la negociación y trabajo conjunto de ambos ex socios sin que conste que haya existido ningún impedimento al Sr. Jose Pedro para verificar la vigencia y naturaleza de las Polizas.

Del documento 13 de la contestacion de fecha 8 de marzo de 2013, aproximadamente un mes antes de la formalización de la Escritura denominada de Cesion de Polizas, resulta claro que el Sr. Jose Pedro interviene activamente y està al tanto del proceso de adjudicacion de la cartera de clientes y pòlizas asociadas y muestra su conformidad.

La situación de la cartera de clientes era la que era en el momento de la adjudicación sin que se haya acreditado la concurrencia de un ardid, un comportamiento doloso o deshonesto por parte del Sr. Juan Miguel ocultando o falseando los datos de las Polizas .

En conclusiòn no se aprecia la concurrencia de incumplimiento alguno del acuerdo societario que sea imputable al Sr. Juan Miguel haciendo merecedor al Sr. Jose Pedro de la indemnizaciòn solicitada por perjuicios derivados de una desigual cesiòn de la cartera de clientes.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso procede la imposiciòn a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 5 de Irun en el Juicio Ordinario numero 35/15, y en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.