Sentencia Civil Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 23/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00090/2016

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G. 24089 42 1 2015 0000494

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000045 /2015

Recurrente: CATALUNYA BANC SA

Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ

Abogado: CARLOS-VICENTE GARCIA DE LA CALLE

Recurrido: Eleuterio , Justa

Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA, SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: CARLOS JORGE ÁLVAREZ SAMARTINO, CARLOS JORGE ÁLVAREZ SAMARTINO

SENTENCIA NUM. 90/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a diecisiete de marzo de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 45/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 23/2016, en los que aparece como parte apelante, CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Alvarez, asistida por el Abogado D. Carlos-Vicente Garcia de la Calle, y como parte apelada, D. Eleuterio , y Dª Justa , representados por la Procuradora Dª. Susana Belinchón García, asistidos por el Abogado D. Carlos Jorge Álvarez Samartino, sobre subordinadas, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 31 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Gómez-Morán Argüelles en nombre y representación de DON Eleuterio y DOÑA Justa contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia se declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas llevados a cabo entre los actores y la demandada por los que se llegaron a adquirir 234 títulos con un desembolso total de 140.104,78 ?, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y con la obligación de ambas partes de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de los contratos que se declaran nulos, condenando a la demandada a devolver a los actores el nominal invertido y que ascendió a la cantidad señalada de CIENTO CUARENTA MIL CIENTO CUATRO EUROS con SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS de EURO ( 140.104,78 ? ), más los intereses legales desde la fecha de las inversiones realizadas y viniendo los demandantes obligados a devolver, por su parte, la cantidad obtenida como consecuencia de la venta de las acciones obtenida en el canje obligatorio y que ascendió al importe de CIENTO OCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS con TRES CÉNTIMOS de EURO ( 108.918,03 ? ), compensándose ambas cantidades de manera que la demandada es condenada a abonar a los actores la cantidad de TREINTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y SEISEUROS con SETENTA Y CINCOCÉNTIMOS de EURO ( 31.186,75 ? ), más los intereses legales y los demandantes por su parte quedan obligados a devolver la remuneración bruta percibida en concepto de cupones de abono con los intereses legales desde la fecha de su recepción, con los intereses legales correspondientes de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 9 de marzo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de CATALUNYA BANC S.A., la sentencia de instancia que estima la demanda planteada por D. Eleuterio y Dª Justa , declarando la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas llevados a cabo entre los actores y la demandada por los que se llegaron a adquirir 234 títulos con un desembolso total de 140.104,78 euros con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

En el recurso se alega la inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento, inexistencia de vínculo contractual entre las partes; Infracción de los arts. 216 y 218 de la LE Civil, infracción del art. 49.2 de la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito; Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al fondo de garantía de depósitos, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento; Inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida, inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la demandada o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial alguna; Actuación contraria a la buena fe, de los actos propios y de la confirmación tacita de la inversión; Inexistencia de asesoramiento.

A la petición de revocación de la sentencia de instancia que se plantea en el recurso, se vino a oponer la parte demandada, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Naturaleza y concepto de producto de inversión objeto de litigio: Obligaciones Subordinadas.

Se tratan de valores de renta fija emitidos, en este caso por CATALUNYA BANC S.A., con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.

En este sentido las sentencia de 15 de marzo de 2.013, de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , señalan que las obligaciones subordinadas 'constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad'.

Añadiendo, 'En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

TERCERO.-Inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento, inexistencia de vínculo contractual entre las partes.

En el primer motivo del recurso se argumenta sobre el principio de conservación de los negocios jurídicos, la interpretación restrictiva de la aplicación del error en el consentimiento y la carga de la prueba que le corresponde a la parte actora y se cita la STS de 17 de febrero de 2014 , aduciendo que la parte actora no ha probado ni minimamente la existencia de error, lo que determinaría la consecuencia de la revocación de la sentencia de instancia. Además añade que la venta de las acciones provoca la desaparición del vínculo contractual entre las partes por lo que no procedería el ejercicio de la acción contra la entidad bancaria.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 C. Civil ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11- 2005, en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera o swap de tipos de interés en el que se ejercitaba una acción de nulidad por error de consentimiento. Argumenta lo siguiente: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'. 'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' En esta Sentencia del TS finalmente se rechaza la declaración de nulidad del contrato pero después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio porque en definitiva se dice que 'con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'. Indica además que 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'.

La Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de 'una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias....'. Añade que '.. en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable' y finalmente concluye que '.....el riesgo constituía la esencia de la operación'.

La Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. Se argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. En igual sentido cabe las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre .

Pero la jurisprudencia citada debe completarse con la evolución que se ha producido en la interpretación que hace el Tribunal Supremo en esta materia y en relación con la inversión de la carga de la prueba sostiene que le corresponde al banco probar el cumplimiento de sus deberes de información ya que por facilidad probatoria le resultará más sencillo.

En este sentido se pronuncia la reciente Sentencia del TS de fecha 10 de diciembre de 2015 que, en la desestimación del motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal en el que se denunciaba la vulneración del artículo 217 de la LEC , dice: 'Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( Sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Razón por la cual, el tribunal no infringió las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LE Civil, porque, por facilidad probatoria, correspondía al banco la carga de probar que cumplió con los deberes de información'.

Siguiendo la doctrina que se deriva de las citadas Sentencias del TS consideramos que no son correctos los argumentos desarrollados en el escrito de recurso.

CUARTO.-Infracción de los arts. 216 y 218 de la LE Civil, y del art. 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Se centra dicho motivo del recurso en la infracción de la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, alegando que los recursos contra las decisiones y actos administrativos dictados en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada deben interponerse en la vía contenciosa-administrativa contra los actos y decisiones del FROB y que no cabe la condena a la entidad demandada una vez aceptada la oferta formulada por el FGD.

Dicho motivo ha de ser rechazado, pues la sentencia recurrida determina las consecuencias de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y el alcance de la ineficacia que declara afecta al posterior canje realizado para conversión de las referidas obligaciones. Pero la determinación de los efectos de la nulidad no implica que sea necesario declarar la nulidad del canje que además no tiene reflejo alguno en el fallo de la sentencia que para nada incide en la nulidad de un acto administrativo, ni hace declaración alguna concerniente al mismo, centrándose en la nulidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas por parte de los actores, sin declarar ni hacer referencia a la nulidad respecto del canje a que se refiere la parte apelante en el motivo del recurso analizado.

QUINTO.-Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al fondo de garantía de depósitos, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento;

Se cuestiona por la parte apelante la legitimación activa 'ad causam' para ejercitar acción de anulabilidad, por haber vendido al Fondo de Garantía de Depósitos, de forma voluntaria, las acciones obtenidas por el canje impuesto por el FROB, así como por imposibilidad de restitución que supone la aplicación el art. 1308 CC y que excluye, a su juicio, la indicada falta de legitimación.

El motivo ha de ser desestimado, pues a los efectos del artículo 10 LEC , los actores al haber suscrito la deuda subordinada de la entidad Caixa Catalunya en las fechas indicadas con anterioridad, podrán ejercitar las acciones correspondientes, en concreto la anulación por vicios en el consentimiento, y esto con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que eran titulares como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -deuda subordinada-, la legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por las mismas en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios, como consecuencia de la falta de información que se imputa a la parte con la que contrataron (en la actualidad la demandada). No es, por lo tanto, la titularidad actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni lo es, de igual modo, la 'causa de pedir' de la acción ejercitada en la demanda, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a las demandantes, sino la alegada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria con la que se suscribieron se encontraba obligada a proporcionarles.

De acuerdo con la que doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales. Por un lado, no puede hablarse de imposibilidad de restitución de 'la cosa objeto del contrato', dado que las obligaciones de deuda subordinada fueron obligatoriamente canjeadas por acciones de Catalunya Banc (recompra por esta y entrega a cambio de las acciones), incidiendo sustancialmente esa resolución administrativa en el régimen del contrato al imponer la sustitución de la prestación recibida (deuda subordinada) por un objeto diferente, las acciones. Por otro lado, aunque formalmente se califique la venta de las acciones como voluntaria, la realidad es que era la única opción razonable a la que podían acogerse los suscriptores, dada la notable pérdida de valor de su inversión, siendo esta la única forma de paliar en lo posible o reducir el importe de la pérdida. Por último, y como consecuencia de lo anterior, la finalidad restitutoria a que obliga la nulidad ( artículos 1.303 y 1.308 del C. Civil ) queda cumplida con la entrega del valor obtenido por la venta de esas acciones, como acordó la sentencia recurrida.

Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 5 de marzo de 2015, recurso 572/2014 , 'la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento', de modo que a los demandantes no les 'quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión'. Como en un supuesto análogo señala la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 (recurso número 2290/2012 ), 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas' .

Añadiendo la referida sentencia, 'La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

Entre el contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. [...] En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto».

De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia:

«La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil ».

«El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia».

«... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos».

Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civil es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011 ) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011 ), declarando esta última que

«la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código Civil , en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión».

Los actores, por tanto, gozan de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligados por la declaración de nulidad a la restitución de unas 'cosas' objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido.

Son numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales que han mantenido esta interpretación, pudiendo mencionarse, entre otras la de 22 de septiembre de 2015 (recurso 414/2014) de la Sección 21 de la AP de Madrid y las que esta cita de esta misma Audiencia: de 17 diciembre 2014 ( Sección 12ª); de 11 marzo 2015 ( Sección 19ª); de 14 mayo 2015 y 5 junio 2015-recurso 798/2014 - ( Sección 9ª); de 29 junio 2015 (Sección 10 ª) y de 20 julio 2015 (Sección 18 ª) o la de 20 de enero de 2016, (Sección 1ª) AP León, recurso 497/2015 .

SEXTO.-Inexistencia de error por la entrega de toda la documentación legalmente exigida, inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la demandada o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial alguna;

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, vigente hasta el 30 de Junio de 2014, y el Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras, vigente hasta el 17 de febrero de 2008.

La adquisición de las obligaciones subordinadas, en el caso que nos ocupa, 234 títulos, se efectúa en distintas fechas que van desde el 27 de julio de 2001 al 8 de marzo de 2007, es decir antes de la aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por ser la siglas del nombre en ingles de la Directiva (Markets in Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 .

El artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo 4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo 5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

La obligación de realizar la evaluación del cliente y la de informarle de modo claro, preciso y transparente corresponde a la prestadora del servicio de información (la recurrente, en este caso). Y aunque la prueba del error como vicio del consentimiento corresponde a quien la alega, cuando se funda en la falta de información y transparencia exigida a quien presta un servicio, la demostración del fiel y exacto cumplimiento de esta obligación corresponde a quien debe de cumplirla.

La infracción de las normas sobre evaluación e información sí puede determinar la nulidad del contrato y, de hecho, es sumamente relevante para determinar si han concurrido vicios del consentimiento. Y así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 , dice: 'Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2013 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

Como indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. Y continúa diciendo: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Y ya en relación con la concreta información referida al contrato de permuta financiera dice: 'El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento '. Y matiza: 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'. A continuación precisa que lo que vicia el consentimiento no es el incumplimiento de los deberes de información sino la incidencia que de él se deriva en relación con el conocimiento del producto por parte del cliente minoristas.

La sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , relativa a un swap, señala, 'El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Así pues, la entidad financiera, al comercializar el producto financiero contratado por los actores, obligaciones subordinadas, tenía el deber ineludible, de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, máxime cuando los clientes, son un ama de casa y un jubilado, con estudios básicos, que carecen de un perfil que se corresponda con el de unos inversores familiarizados con instrumentos financieros o con el mercado de productos mobiliarios, y mucho menos complejos.

Partiendo del contexto normativo expuesto, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar. La entidad financiera debe acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente, transparente y sobre todo haberse cerciorado que el destinatario tiene cabal conocimiento del producto que concierta, y de sus riesgos, y a pesar de lo que alega en este sentido, no puede considerarse que haya logrado demostrarlo.

La documentación referente a las operaciones de compra se entregan en el momento de la firma de los contratos, y el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, no implica sin más el conocimiento por parte de los actores de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía, pues se limitan a firmar dichos documentos, los cuales no contienen más que una genérica alusión a los riesgos del producto, totalmente insuficiente y de difícil comprensión para quien no está familiarizado con este tipo de contratos.

La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características del mismo, tampoco ha resultado acreditado que les fuera suministrada la información necesaria de cualquier otra forma o que los clientes, tuvieran conocimientos por otros conductos del producto que adquirían, lo que ineludiblemente ha de llevar a la consideración de que por parte de la entidad bancaria se ha omitido la obligación de prestar la información imparcial, clara y no engañosa que por imperativo legal le corresponde llevar a cabo en este tipo de operaciones financieras acerca no solo de los aspectos fundamentales del negocio sino lo que aun es más importante sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. Se ha de tener en cuenta, que el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente, de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió con relación a la deuda subordinada objeto del presente recurso.

En estas circunstancias entiende este Tribunal, que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado el cliente, concurriendo error sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, tratándose además de un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, el cual se revela claramente como excusable en función del perfil de los inversores afectados, -clientes minoristas sin ninguna experiencia financiera-, por ello, no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende a entender correcta la declaración de nulidad de las operaciones concertadas acordadas por la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Actuación contraía a la buena fe, de los actos propios y de la confirmación tacita de la inversión.

Se alega en el recurso que la parte actora está yendo en contra de sus propios actos debido a que ha confirmado tácitamente la inversión realizada cuya nulidad se estimó en primera instancia, al sentar el C. Civil la presunción de que la acción de anulabilidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido validamente confirmado art. 1309 .

No puede ser asumida la existencia de acto propio de los demandantes que permita inferir la confirmación del negocio jurídico por haber aceptado las liquidaciones periódicas y recibido la información remitida por la entidad sin manifestar disconformidad, actos que no permiten inferir de forma inequívoca el conocimiento en esos momentos de los riesgos del producto contratado, situación que permite excluir la existencia de acto propio como así lo establecen en supuestos semejantes al aquí analizado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid; Sección 10, de 29 de junio de 2015 ; Sección 12, de 18 de junio de 2015 .

En esta línea de interpretación se pronuncia la reciente Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2015 : 'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Tampoco de la forma en que se llevó a cabo la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos cabe entender que existió una conformidad tácita por la demandante. No se puede desconocer el momento, la situación en que se produjo la venta de las acciones, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las obligaciones subordinadas, sino sobre un objeto distinto, las acciones, canje que fue obligatorio para la actora, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato.

El art. 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Y lo que sucede en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas, y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decide aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de la entidad bancaria para recuperar parte de la inversión.

Resulta inviable a los efectos del art. 1309 CC , asumir por tanto, que nos encontramos ante un supuesto de confirmación de la acción de anulabilidad de los contratos de suscripción de la deuda subordinada, por haber aceptado los actores la oferta del FROB.

OCTAVO.-Inexistencia de asesoramiento.

Se argumenta por ultimo en el recurso que no medió asesoramiento ni se realizó recomendación personalizada alguna de conformidad con lo dispuesto en el art. 63.1 de LMV.

La STS de 20 de enero de 2014 argumenta: 'el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor', 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En el caso que nos ocupa, sin duda alguna se llevo a cabo un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada, en el sentido que entiende la expresada sentencia, pues la adquisición de las obligaciones subordinadas, fue ofrecida por la entidad financiera sin hacer constar que no se correspondía con la calificación de cliente minorista de los actores que solicitan el servicio de inversión y que fueron asesorados para la adquisición de los producto en concreto que adquirieron. Así resulta del propio escrito de recurso cuando se reconoce que 'se dio a conocer uno de tantos productos en la cartera de inversiones del Banco siendo la decisión final de los actores...'. De la anterior consideración resultan unos deberes de información que recoge la Sentencia de Primera Instancia y entendemos que no se cumplen con la entrega del folleto informativo. El enfoque aplicado en la Sentencia sobre el alcance de las obligaciones de información que en el recurso se consideran cumplidas, resulta plenamente conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, claramente detallada en la sentencia de Pleno antes reseñada de 20 de enero de 2014 , debiendo rechazar los argumentos al respecto expuestos por la entidad recurrente.

Debe por lo expuesto, ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución de instancia.

NOVENO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas de esta alzada, a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamosel recurso de apelación planteado por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Álvarezen nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 45/15, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.