Sentencia Civil Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 37/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN SEXTA

Rollo de Apelación nº 37/2016

Procedimiento Ordinario nº 724/2014

Juzgado de Primera Instancia nº7 de Paterna.

SENTENCIA Nº 90

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Alicia Amer Martín.

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de Febrero de 2016.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Julio de 2015 , recaída en el juicio Ordinario nº 724/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Paterna .

Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE, D. Marco Antonio , representado por el Procurador D. Rafael Fco. Alario Mont, asistido de la Letrada Dª. María Amorós Herrero, y como APELADA- DEMANDADA-IMPUGNANTEDOÑA Valentina , representada por la Procuradora Dª Angela Julve Chinchón y defendida por la Letrada, Dª. Maria Amor Guerola Chasán.

Es ponente Dª Alicia Amer Martín, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de fecha 28 de Julio de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont, en nombre y representaci ón de D. Marco Antonio , contra Dª Valentina , absuelvo a la citada demandada de las pretensiones aducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. Y desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Angela Julve Chinchón, en nombre y representación de Dª Valentina , contra D. Marco Antonio , absuelvo al citado demandado de las pretensiones aducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de Apelación la parte demandante, alegando, en síntesis:

1º.- ERROR DE DERECHO.- Por cuanto en el presente procedimiento no puede solicitarse por demanda ejecutiva pues lo recogido no aparece recogido en la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 .

Esta parte ejercito 'acción en reclamación de cantidad de 482,69 euros mensuales desde el 8 de febrero de 2012 y a partir de Julio de 2013 la cantidad de 450 euros, más los importes que se devenguen durante la tramitación del litigio, hasta la definitiva división o cese el uso exclusivo y excluyente de la vivienda por la demandada, más las costas procesales.'; acción que visto el fallo de la sentencia, nada tiene que ver con la división del inmueble.

Articulo 18 de la LOPJ .

Subsidiariamente para el caso que se estimara que se debío acudir a la ejecución de la sentencia 27 de febrero de 2013 , es evidente que antes de la resolución citada, no estaba declarada la división del inmueble en litigio, y la demandada sí que uso la vivienda, desde el dia 8 de febrero de 2012, fecha en que se le requirió por segunda ocasión, hasta el 27 de febrero 2013, por lo tanto, deberá ser condenada la demandada al abono del importe de 5.778,40 euros, que se corresponde al calculo que desglosa en su escrito de interposición del recurso.

2º.- DE LA PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN.

Para establecer la cuantíadebemos atender al valor del derecho de uso lesionado para lo cual parece objetivamente justo que se valore a tenor de una virtual renta de mercado, y sobre dicha renta se calcule el porcentaje de participación.

Se remite a la pericial emitida y ratificada por Doña Sofía en el acto de la vista y que concluyó que las rentas eran de las cuantías que se relacionan.

En el año 2012, la valoración que se otorga al arrendamiento del inmueble objeto de debate es de 965,38 Euros, siendo el 50% y lo que se reclama a la parte demandada la cantidad de 482,69 Euros, desde el 8 de febrero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. Por dicha anualidad la demandada adeudaría al actor la cantidad de 5.180,87 Euros.

En el año 2013, la valoración del arrendamiento es de 629,14 euros, siendo el 50% y lo que se reclama la cantidad de 314,57 Euros desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013. Por dicha anualidad la demandada adeudaría al actor la cantidad de 3.774,84 Euros.

En el año 2014, la valoración del arrendamiento es de 566 euros, siendo el 50% y lo que se reclama la cantidad de 314,57 Euros desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014. Por dicha anualidad la demandada adeudaría al actor la cantidad de 3.396 Euros.

En el año 2015, la valoración del arrendamiento es de 512,40 euros, siendo el 50% y lo que se reclama la cantidad de 256,20 Euros desde el 1 de enero de 2015 en adelante y hasta el cese de su uso. Por dicha anualidad la demandada adeudaría al actor hasta la mensualidad de octubre de 2015, la cantidad de 2.562 Euros.

En segundo lugar debemos fijar el momento en que nace la obligación indemnizatoria y hasta cuando subsiste la misma. Pues bien, el dies a quo será el dia en que uno de los propietarios comienza el uso exclusivo, y el dies a quem será el dia que finalice ese uso exclusivo.

Solicitó resolución que estime el recurso de apelación y revoque la sentencia apelada dictándose otra por la que se proceda a: 1. Condenar a la demandada al pago del importe de un total de 15.613,71 euros, que se corresponde al periodo desde el 8 de febrero de 2012 hasta la actualidad del mes de octubre de 2015; 2. Y subsidiariamente para el caso que se estimara que se debió acudir a la ejecución de la sentencia de 27 de febrero de 2013 , se solicita sea condenada al abono del importe de 5.778,40 euros, correspondiente al periodo desde el 8 de febrero de 2012 hasta el 27 de febrero de 2013; 3.- Se condene al importe mensual de 256,20 euros mensuales hasta la definitiva división o cese del uso de la vivienda de forma excluyente y exclusivo.

TERCERO.-La defensa de la demandada, presentó escrito de oposición al recurso de apelación y a su vez impugnó la sentencia, alegando, a modo de síntesis:

PRIMERO.- INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTIAS PROCESALES.

En cuanto a la validez de los documentos. Art. 326 de la LEC . Articulo 217 de la Lec . Y debe considerarse probado cuanto se ha alegado, pues en ningún momento se ha podido desvirtuar que Doña Nuria no llevara a cabo la totalidad de las obras que solicita sean abonadas y/ compensadas por el actor.

No se ha dirimido sobre la totalidad de las alegaciones de esta parte sobre la aplicación del articulo 96 del Código Civil : La Sra. Valentina CARECE DE MEDIOS ECONOMICOS para proceder al desalojo de este inmueble y proceder al desalojo de otra vivienda, pues se encuentra a cargo de su hija menor, esta en situación de desempleo y sigue haciendo frente a su cuota del préstamo hipotecario y a todos los gastos relativos a la vivienda.

El actor posee otras propiedades, y siendo Doña Nuria merecedora de mayor protección, en este caso no debe serle aplicada indemnización alguna por uso de cosa común. Art. 96 cc por analogía.

Inadmisión del Oficio al Registro de la Propiedad para acreditar que el Sr. Marco Antonio posee diversos inmuebles y Doña Nuria sólo el bien común: Reproduce la solicitud en segunda instancia, a los solos efectos de que se pueda aplicar la protección a la persona más desfavorecida por analogía del articulo 96 cc .

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Debe dirimirse la cantidad que procede abonar o compensar el actor a los efectos de solicitar su abono o compensación, si llegado el caso se ejecutare la sentencia por la que se procede a dividir el bien común.

Nada se dice del hecho que D. Marco Antonio haya obstaculizado la venta a un tercero.

Tampoco se ha entrado a discenir sobre la renta actualizada a la baja que es la que debe computarse, si hubiere lugar a tal pretensión de contrario, así como el hecho que solamente seria exigible hasta la división del inmueble por sentencia. Ni tampoco sobre el hecho que en la practica el inmueble es divisible y pudiera utilizarse independientemente planta baja y primera, o incluso que el Sr. Marco Antonio se le dio la opción de utilizar el inmueble de forma exclusiva.

TERCERO.- EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN CONTRARIO.

Todo el Recurso de apelación versa en el hecho de que se admita un nuevo petitum que es que se condene a mi representada a la indemnización por el uso del inmueble común, pero lo cierto es que por primera vez en esta segunda instancia indica la petición subsidiaria, cuando en ningún momento, ni siquiera en la Audiencia previa ni en la vista oral manifestó.

Se pretende modificar el suplico, posibilidad vetada por el articulo 412 LEC ; Principio de la 'justicia rogada'.

Solicitó resolución que estime la oposición al recurso e impugnación de la sentencia, revoque la sentencia apelada, estimando en su integridad la reconvención planteada en la contestación a la demanda con expresa imposición de las costas de la presente alzada a la parte demandante y la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante.

CUARTO.-El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , después de los cual se remitieron los Autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 15 de febrero 2016 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- La demandante interpuso demanda de juicio Ordinario contra la demandada, reclamando una indemnización por el uso exclusivo y excluyente del inmueble copropiedad de las partes sito en la San Antonio de Benageber, Urb. DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 en la que ambos, pareja 'more uxorio' fijaron su residencia habitual, hasta el año 2007 en el que finalizaron su relación.

Reclama la actora en su demanda que se condene a la demandada a abonar la suma de 482,69 Euros desde el día 8 de febrero de 2012 y, a partir de julio de 2013, el importe de 450 mensuales más los importes que se devenguen durante la tramitación del litigio hasta la definitiva división o cese del uso exclusivo y excluyente de la vivienda.

Se opuso la demandada formulando solicitando la condena al actor al pago de los gastos inherentes y necesarios relativos a la conservación y mantenimiento del inmueble, y, subsidiariamente, para el caso que hubiere lugar a indemnización, por uso exclusivo del bien común, se proceda a la compensación de deudas.

Frente a dicha demanda reconvencional se opuso el actor reconvenido interesando se desestime la misma.

La sentencia apelada desestimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención.

La prueba practicada ha sido: documental y pericial.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de estudio es determinar, en primer lugar, si el actor debe ser indemnizado por el uso exclusivo de la vivienda de la que ambas partes son copropietarios por el importe que se reclama, y si es el cauce del Juicio Ordinario el que corresponde o es el del procedimiento de ejecución a tenor de lo contenido en la sentencia de fecha 27 de febrero de 2013 por el Juzgado de primera instancia núm. 5 de Paterna , en los Autos de Juicio Ordinario 40/2011. (folio 89 a 99). Y, en segundo lugar,y en cuanto a la reconvención formulada, si procede el pago por parte del actor del importe reclamado en concepto de gastos de conservación y mantenimiento del inmueble.

TERCERO.-En lo referente al primer motivo del recurso, la sentencia de Instancia razonó:

'SEGUNDO.- En primer lugar, pretende la parte actora reconvenida se le indemnice por la parte demandada al usar ésta exclusivamente de la vivienda en cuestión, todo ello basándose en que ya se dictó Sentencia acordando el abono mensual de la cantidad de 482,69 euros por parte de la demandada al actor por ese motivo. Y que inmediatamente después de dictarse Sentencia, en fecha 8 de febrero de 2012 , se procedió a efectuar nuevamente requerimiento para que cesara en el uso.

Omite la parte actora que en fecha 27 de febrero de 2013 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Paterna dictó Sentencia estimando parcialmente una demanda formulada por el Sr. Marco Antonio , condenando a la demandada a abonarle la cantidad de 30.896,71 euros y acordando la división del inmueble, pudiendo una de las partes quedarse con el mismo abonando a la otra la mitad del importe que de mutuo acuerdo hayan fijado, y en el supuesto de no llegar a acuerdo alguno que se proceda a su venta por un profesional debiendo las partes repartirse el 50% de lo convenido. Por lo que, en lugar, de instar la ejecución de la Sentencia, reclama a la demandada una indemnización por el uso exclusivo de la misma, cuando desde el año 2013 podía tener el uso exclusivo de la vivienda previo abono de la mitad de su importe a la Sra. Valentina , o al contrario, o de no ponerse de acuerdo, haberse puesto a la venta y caso de que hubiese sido adquirida haber recibido el 50% de lo convenido. Debiendo remitirse, en su caso, a la fase de liquidación del bien común en ejecución de Sentencia la solicitud de una compensación por el uso de la vivienda a la demandada. Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda.'.

A la vista del fallo de la resolución de fecha 27 de febrero de 2013 referida:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Proc. XXX, en nombre y representación de D. Marco Antonio , condeno a Doña Valentina , al pago al actor de la suma de 30.896,71 euros (....).

Procede la División del Inmueble sito en la Urb. DIRECCION000 de Benageber en Paterna, parcela NUM001 , pudiendo una de las partes quedarse con el mismo abonando a la otra la mitad del importe que de mutuo acuerdo se hayan fijado, y en el supuesto de no llegar a acuerdo alguno que se proceda a su venta en pública subasta debiendo las partes repartirse el 50% de lo obtenido.'.

Cabe concluir que el contenido del mismo no es incompatible con la reclamación de cantidad formulada por la actora, por cuanto no instada la ejecución de la referida sentencia y ocupando la actora de forma exclusiva el inmueble que continua siendo copropiedad de las partes, el actor reclama un 'petitum' distinto al fallo por lo que este Tribunal considera procedente y adecuado la acción ejercitada por la actora en el cauce por el cauce del Juicio Ordinario.

CUARTO.-Refiriéndose al régimen de uso del bien por uno de los comuneros, dice la STS. de 8 de Mayo de 2.008 : 'El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000 ), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987 , 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 ). La facultad de uso que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 CC , el cual dispone que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Las alteraciones materiales a que se refiere esta norma son aquellos actos que afectan a la sustancia de la cosa o modifican su destino, pues para los actos que van más allá de la administración y suponen una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad es precisa la unanimidad de todos los codueños (7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000). Sólo son admisibles como válidos y eficaces los actos particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquéllos redunda en claro provecho de la comunidad, pero no en el caso contrario, como en el supuesto de arrendamiento o enajenación de la cosa ( SSTS 14 de diciembre de 1973 , 13 de noviembre de 2001, rec. 3496/1999 )'.

En idéntico sentido, la STS. de 28 de Noviembre de 2.007 , partiendo de un acuerdo llegado en un juicio de testamentaria frustrado que antecedió al proceso, indica que 'el recurrente no sólo ha hecho legitimo el uso derivado de aquel acuerdo, sino que éste es plenamente acorde con la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, y de la validez y plena eficacia de los acuerdos de los comuneros sobre la administración y mejor disfrute de la cosa común ( arts. 394 y 398 Cód. civ .) Dice la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2004 , con cita de otras, que para que exista un enriquecimiento injusto es preciso que se demuestre que alguien ha adquirido una utilidad que no provenga del ejercicio sin abuso de un derecho legítimamente atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal'.

......

Por último, en la presente reseña jurisprudencial, hemos de referirnos a lo dicho por la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 9o), de 31 de Mayo de 2.007, también recogida en la resolución apelada, y que tras señalar que el artículo 394 del Código Civil , 'reconoce a cada condueño el uso incluso íntegro de la cosa común, teniendo como límite el perjuicio que pueda causar a los demás condominos, por lo tanto y como regla general el que el hecho de que uno solo de los participes este usando del bien común, tal hecho por si solo no puede generar obligación de proceder a indemnizar a los otros coparticipes siempre que dicho uso no cause un daño o un perjuicio al otro coparticipe', confirma la pretensión de resarcimiento acogida en la demanda, tomando en consideración 'que la parte demandada y ahora apelante, procedió al cambio de forma unilateral de la llave de la vivienda, habiendo venido haciendo uso exclusivo de la vivienda desde el mes de junio de 2001, y sin que la ahora demandada procediera responder al requerimiento del actor de fecha, 16 de julio de 2001, a fin de poner fin al condominio sobre la vivienda, por lo que ante tal hecho y que ha sido la parte apelante la que de forma exclusiva ha venido haciendo uso de la vivienda de forma exclusiva, debe entenderse por lo tanto que al haber utilizado de forma exclusiva la vivienda obteniendo el uso de la misma impidiendo a su vez al apelado el obtener algún tipo de beneficio de la vivienda, cuando la propia parte apelante ha dejado de hacer frente a los gastos de la hipoteca que grava la finca, así como el resto de impuestos que gravan la propiedad, debe entenderse adecuado a los principios consagrados en el artículo 394 del C. Civil , pues el cambio de cerradura y el uso exclusivo de la vivienda por la ahora apelante, ha impedido al actor principal hacer uso del bien conforme a su destino lo que por otro lado a implicado un enriquecimiento de la apelante por el uso gratuito de la totalidad de la vivienda'."

Luego el actor tiene derecho a ser indemnizado por el uso exclusivo y excluyendo de la vivienda hecho por la demandada.

Queda determinar, por tanto, la cuantía de dicha indemnización, la cual se determina a tenor del informe pericial realizado por Doña Sofía , aportado por la actora y ratificado en el acto de la vista y así como de las actualizaciones del mismo y que resulta de la obtención del precio medio de alquiler de un inmueble de ubicación y características similares al del objeto de litigio y que constan en el folio 160 a 163 del expediente.

QUINTO.-En lo referente a la Reconvención planteada, por la cual reclama la cantidad de 2.655,00 Euros por la instalación de césped artificial, al producirse una rotura de canalización de aguas fecales que discurre por la parcela y su posterior encharcamiento. (folio 86); así como la mitad del seguro de hogar abonado por la demandada sin que el actor reconvenido haya abonado su parte (folios 80 a 85) y por la realización de unas obras de mantenimiento y conservación del inmueble copropiedad de ambas partes a los que dice haber tenido que hacer frente para la conservación y mantenimiento de la vivienda.

La prueba documental, incluida la pericial, que aporta la demandada, no justifica que haya abonado ninguno de los gastos que reclama, aún más cuando los documentos han sido impugnados de contrario. En cuanto al seguro de hogar que reclama, la documental no acredita que dicho seguro corresponda efectivamente al que se aduce, y de igual forma de la prueba practicada no se acredita que efectivamente se hayan abonado el importe del resto de gastos que se reclaman.

Se desestima.

SEXTO.-En cuanto a las costas, a tenor de lo dispuesto en el articulo 394 y 398 de la LEC procede su imposición de las de Instancia a la demandada.

En lo referente a las costas de esta alzada se imponen a la apelada.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del poder Judicial , la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los ordenes jurisdiccionales civiles, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un deposito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá a devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano Jurisdiccional inadmita el Recurso o la Demanda, o confirme La resolución recurrida, el recurrente o la demandante perderán el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En Atención a lo expuesto, la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el Pueblo Español,

Fallo

1º.- Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Marco Antonio .

2º.- Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Doña Valentina , absolviendo al actor reconvenido de los pedimentos solicitados en la misma.

3.- Revocar la Sentencia apelada y en este sentido, condenar a la demandada Doña Valentina a abonar al actor la cantidad de 15.613,71 Euros correspondiente al periodo desde el 8 de febrero de 2012 hasta el 31 de octubre de 2015, y a partir del mes de noviembre de 2015 a abonar al actor la cantidad de 256,20 Euros/mes hasta el definitivo uso exclusivo y excluyente de la vivienda.

4º.- Condenar a la apelada al abono de las costas de la Instancia y las de esta alzada.

5º.- Decretar la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los Autos Originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.