Sentencia Civil Nº 90/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 939/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 939/2015

SENTENCIA Nº 90/2016

En GIRONA, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 939/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de don Teofilo , representados por el procurador de los tribunales doña Cristina Peya Estévez y asistido por el letrado don Juan C. Izquierdo, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite se citó a las partes para la celebración de la preceptiva audiencia previa al juicio ordinario.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , desestimó los recursos extraordinarios por infracción processal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 161/12 , que estimó parcialmente los recursos de apelación planteados por la ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2011, que entre otros pronunciamientos en el ejercicio de una acción de cesación, declaraba en la segunda instancia la nulidad de la condición general de la contratación usada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., relativa a la 'clàusula sobre límites a la variación del tipo de interès variable, condición general primera. 3.3. del contrato de préstamo hipotecario.

Ante la posible existencia de cosa juzgada en relación a la acción principal de nulidad de una condición general de la contratación y no poder resolverse sobre la cuestión procesal que obstaría la válida prosecución del proceso sobre la pretensión, por providencia se requirió a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. para que en atención a la firmeza de la sentencia estimando una acción colectiva de cesación, manifestara si existía a su parecer cosa juzgada material por estar ante cláusulas objetivamente idénticas o, en su caso, indicase las razones por las cuales no concurriría cosa juzgada.

Por parte de la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., evacuando el requerimiento manifestó al Juzgado que efectivamente al exitir identidad gramatical resultaria de aplicación el efecto preclusivo de la cosa juzgada, según lo previsto en los artículos 221 y 222 de la LEC , debiendo el Juzgador resolver únicamente la pretensión econòmica del demandante, a la que se oponía.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- Cosa Juzgada material.

Aunque no resulta pacífico en la doctrina ni en la jurisprudencia menor la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material de las sentencias que resuelven procesos colectivos en los que se ejercitan acciones de cesación, lo cierto es que en los supuestos en los que su objeto versa sobre un control de trasparencia, al ser su fundamento el déficit de conocimiento o falta de libertad en el acto de adhesión y demandarse un examen caso por caso, la eficacia ultra partes de las sentencias no cuenta automáticamente con efectos de cosa juzgada material.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , habida cuenta las peculiaridades que se dieron en el caso, especialmente por la consideración de la licitud intrínseca de las cláusulas suelo así como el peculiar control de transparencia que se articula en abstracto y sin rogación de parte, teniendo presente que las acciones colectivas persiguen el 'interés ajeno' de expulsar 'del sistema' las 'cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa', tuvo un especial cuidado en delimitar con claridad la eficacia subjetiva de la sentencia. Así, teniendo presente la eficacia preclusiva y positiva de la cosa juzgada material de las sentencias en procesos instados por las asociaciones de consumidores y usuarios en defensa de los derechos e intereses de sus asociados, así como los intereses generales, según determina el artículo 222.3 LEC , siendo un instrumento propicio para 'alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE ' a los efectos del cese el uso de cláusulas abusivas, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se vio en la tesitura de delimitar la proyección de los efectos ultra partes, dedicando a ello íntegramente el Fundamento Jurídico Decimonoveno de la sentencia. Y dado que ni la parte actora instó esta eficacia y se denegó expresamente la petición de nulidad indiscriminada las cláusulas suelo, al ser estas consideradas lícitas intrínsecamente y sólo determinar la nulidad de las cláusulas examinadas, la sentencia, consciente de los aspectos particulares que se presentan en los contratos y que afectan inexorablemente en el juicio de valor sobre la existencia o no de un déficit de información, limitó la nulidad a las entidades que 'oferten en sus contratos cláusulas idénticas a la declaradas nulas', siempre y ' cuando no se hallen completados por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

En la citada sentencia concurrió otra importante singularidad, en tanto aunque no se ejercitó de forma accesoria a la acción principal de cesación la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula que se pretendía nula (art. 12.2 LCGC) y pese a que según el citado artículo y el art. 53 TRLCU la acción de cesación tenga una proyección hacía el futuro y se dirija 'a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura', se consideró dando la razón al Ministerio Fiscal, que 'la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de su contratos las existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado'. Y en este sentido, aduciendo varios argumentos, se justificó la irretroactividad de la sentencia que no afectará a 'los pagos ya efectuados en la fecha'.

Con posterioridad, la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , Ponente, Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, fijó como doctrina que 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Con estas premisas y ante una previa estimación por sentencia firme de una acción de cesación que declara la nulidad de una cláusula suelo impuesta por un profesional, se plantea la polémica sobre la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material alcanzada por la sentencia del proceso colectivo y, en concreto, respecto de la nulidad de la condición general de la contratación y la restitución de las cantidades percibidas con la aplicación de la cláusula que se declara nula. Cuestiones que ya han sido resueltas por la Sala Primera del Tribunal Supremo:

- La STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre , Ponente, Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el Fundamento de Derecho Quinto por el que se desestima el recurso de casación formulado por la entidad BBVA, S.A., aclara el juego de la cosa juzgada de las sentencias firmes estimatorias en procesos colectivos en que se ejercita una acción de cesación respecto de los procesos en los que se ejerciten acciones individuales peticionando la nulidad de cláusulas idénticas.

Recordando que el control de trasparencia implica el análisis de un déficit de información, afirmaba que la STS de 9 de mayo de 2013 en su párrafo 300 ceñía los efectos de la cosa juzgada a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Y, en consecuencia, la eficacia de la cosa juzgada se extendía, subjetivamente, a las cláusula utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquél procedimiento y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

Constatándose que la cláusula en cuestión sólo se diferenciaba en el margen del tipo inferior límite y, por tanto existía identidad objetiva con las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 , la nulidad era ya cosa juzgada conforme al artículo 222, apartados 1 , 2 y 3 LEC .

En el presente caso, habiéndose acordado requerir a la demandada para que se pronunciare sobre la eventual existencia de cosa juzgada en atención a la firmeza de la condena de cesación y manifestarse haber identidad objetiva entre ambas cláusulas, respecto de la acción principal de nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, se estima la excepción procesal de cosa juzgada que obsta la válida prosecución del proceso respecto de la pretensión principal, declarándose el sobreseimiento parcial de las actuaciones.

- La STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , aunque contenga un voto particular que aduzca otros argumentos que se consideran del todo certeros, ante el ejercicio de una acción individual en un proceso posterior al que se declaró la nulidad de la misma condición general de la contratación en una acción de cesación por STS de 9 de mayo de 2013 , consideró que la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por la abusividad de la cláusula suelo, no estaba afectada por cosa juzgada al amparo de la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitaba los efectos de la declaración de nulidad. Argumentándose que no concurriría la identidad objetiva de la cosa juzgada, en tanto a diferencia de la reclamación de cantidad que se ejercitó en la acción individual, en la acción de cesación objeto del proceso colectivo no se acumuló de forma accesoria la restitución de las cantidades.

En las presentes actuaciones, peticionándose por parte del demandante exclusivamente la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo que se declara nula desde la fecha de la publicación de la STS 9 de mayo de 2013 conforme a la doctrina establecida por STS de 25 de marzo de 2015 , por parte de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se manifestó oposición, considerando que según la STS 9 de mayo de 2013 se debería desestimar, en todo caso, la devolución de importe alguno, en tanto la citada sentencia establece que la declaración de nulidad carecerá de efectos retroactivos.

SEXTO.- Restitución de las prestaciones.

a) Doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia núm. 241 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de la polémica habida en relación a la congruencia del pronunciamiento al abordar de oficio el control de transparencia, desestimó la petición de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo por considerarlas intrínsecamente lícitas, pero declaró el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen en el proceso colectivo emprendido por la acción de cesación ejercitada, por un defecto de transparencia y no por un desequilibrio excesivo entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés o cláusula techo. Al constatarse que no se informó suficientemente al consumidor antes de la celebración del contrato, tomando como parámetros para formular el juicio de valor en abstracto las circunstancias enumeradas en el apartado séptimo del fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 .

La Sala, consideró que no obstante la regla general de eficacia retroactiva conforme al borcardo ' quod nullum est nullum effectum producit', -que implica el deber de restitución recíproco de las prestaciones al quedar sin validez el título de atribución patrimonial y estar proscrito el enriquecimiento sin causa-, los efectos de una declaración de nulidad no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves. Y acto seguido, justificó que la declaración de nulidad no afectase a 'los pagos ya efectuados en la fecha' de su publicación con toda una serie de argumentos por los que consideraba que concurría la buena fe de los círculos interesados. Entre ellos: la licitud intrínseca de las cláusulas suelo; no ser cláusulas inusuales o extravagantes en el tráfico jurídico; haber sido toleradas largo tiempo por el mercado; la falta de transparencia de las cláusulas no se deriva de una oscuridad interna, sino de insuficiencia de información; la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios permite la sustitución del acreedor; y a fin de cuentas, ser 'notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico'.

Con carácter previo, la Sala consideró conveniente recordar la existencia de supuestos legales y precedentes jurisprudenciales con reseñas de sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Aduciendo como sentencia de base para exponer la posibilidad de limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de pleno derecho, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, en cuyo apartado 59 dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p .I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)'.

Por la propia naturaleza de las acciones de cesación y las peculiaridades que concurrían, en un principio parte de la doctrina y numerosos Jueces y Tribunales, entendieron que la limitación y, por tanto, irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, respondía a la naturaleza y ámbito de un proceso colectivo, sin que se sentase doctrina en relación a la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas que se reputaban nulas a través de acciones individuales.

Sin embargo, la posterior sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo , ponente Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, despeja cualquier duda al considerar que la doctrina de la irretroactividad de los efectos de la nulidad forjada al amparo de una acción colectiva no puede ser ajena al ejercicio de una acción individual. Aduciendo, que 'pretender que en la acción individual no se produzca' el grave trastorno del orden público socioeconómico 'no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos'... ' La afectación del orden público económico, no nace de la suma a devolver en un singular procedimientos, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'.

En definitiva, la Sala Primera del Tribunal Supremo, con la sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo , remitiéndose en bloque al desarrollo argumentativo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , acoge los criterios apuntados en la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb para limitar los efectos de la declaración de nulidad en el ejercicio de acciones individuales. Y considerando concurrente el riesgo de trastornos graves del orden socioeconómico y la buena fe de los círculos interesados a la fecha de la sentencia por los argumentos anteriormente indicados de la licitud intrínseca de la cláusula suelo, su tolerancia a lo largo del tiempo etc..., fija como doctrina que ' cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declara abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Fundamentando la existencia de la buena fe, según la concepción psicológica que se explica en el Fundamento de Derecho Noveno, en que existía ' ignorancia que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de' esa ' sentencia hace perder la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social'.

Limitándose el actor en el petitumde su demanda a reclamar exclusivamente a la devolución de las cantidades 'cobradas en exceso, más los correspondientes intereses legales' desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , no procede analizar la polémica relativa a la retroactividad de los efectos de la declaración de voluntad en tanto con arreglo al principio dispositivo se reclama la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo .

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Conformando el objeto del proceso por una pretensión declarativa de nulidad de pleno derecho por el carácter abusivo por falta de trasparencia de una condición general de la contratación, así como por la pretensión accesoria de devolución de cantidades cobradas de forma indebida en aplicación de la cláusula, la existencia de cosa juzgada material por la eficacia subjetiva de la estimación de una acción de cesación en un proceso colectivo con idéntico objeto, implica, como excepción procesal que obsta la válida prosecución del proceso en cuanto a la pretensión principal, el sobreseimiento parcial de las actuaciones. En atención a lo previsto en el artículo 421.1 en relación con el 222.3 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Y, en consecuencia, respecto a la pretensión principal que se sobresee, al no entrarse a conocer sobre el fondo del asunto, sería discutible la procedencia de atender a la regla del principio del vencimiento objetivo que impone el artículo 394 del citado texto legal .

Es cierto, que ni la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europea y del Consejo, relativa a las acciones de cesación, ni el artículo 11 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ni la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación, impiden que se ejerciten acciones individuales por separado cuando estuviera interpuesta una acción colectiva, así como que la Comisión Europea en su Recomendación de 11 de junio de 2013 aboga por un sistema de participación voluntaria en los procesos colectivos u 'opt-in'. Y, en este sentido, debiera valorarse la actitud procesal de la demanda que aun oponiéndose a la pretensión de nulidad en términos estrictos de defensa, no opuso resistencia al ejercicio individual de la acción declarativa de nulidad con independencia de la existencia de un proceso colectivo.

No obstante, a diferencia de otros procesos en los que puede apreciarse un allanamiento tácito a la pretensión accesoria de devolución de cantidades por considerar BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que en caso de estimar la acción de nulidad procedería la restitución de cantidades sólo desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , conforme a la doctrina establecida en la STS de 25 de marzo de 2015 , en esta ocasión, la entidad de crédito considera que procedería la desestimación de la pretensión accesoria por carecer de cualquier efecto retroactivo la declaración de nulidad. Por lo que con arreglo al principio objetivo de vencimiento y la observancia de la congruencia fijada por el actor conforme al principio dispositivo, procede la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta don Teofilo , representado por el procurador de los tribunales doña Cristina Peya Estévez, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés,

- DECLARANDOel sobreseimientode las actuaciones respecto de la pretensión principal de nulidad de la cláusula descritas en el hecho primero de la demanda, por el efecto preclusivo de la cosa juzgada materialpor la firmeza de la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, que declaraba la nulidad de la condición general de la contratación empleada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., relativa a la 'cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, condición general primera. 3.3. del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello, en base a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'

- CONDENANDOa la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula declaradas nula, con restitución a los actores de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula desde la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Se imponen las costas al demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Girona.