Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 742/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000742/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 002913/2009

SENTENCIA Nº 90/2017

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

========================================

En ELCHE, a dos de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002913/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Eulalia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Verónica Arjona Peral y dirigida por el Letrado Sra. Araceli R. Martínez Rubio, y como apelada Aktiv Kapital Portfolio AS, OSLO, Sucursal en Zug, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. Jordi Bosch Viñas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de Febrero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por GENERAL ELECTRIC CAPITAL BANK S.A., contra Eulalia , y en consecuencia debo condenar y condeno a Eulalia a satisfacer a la parte actora la cantidad de 18397, 31 euros, más los intereses que se liquidaran en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución judicial. En materia de costas estese al contenido del fundamento jurídico cuarto..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Eulalia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000742/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de Febrero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada derivada del préstamo de financiación a comprador de bienes muebles. Rebelde en la instancia se persona en esta segunda instancia, recurriendo en apelación. Alega nulidad de actuaciones por cuanto el Secretario no asistió a la vista, por lo que la demandada en rebeldía no pudo mostrar su asentimiento a que se ausentara, infracción de las normas procesales por falta de notificación de resoluciones y emplazamientos de forma personal, por lo que no pudo personarse en la causa. Que la rebeldía fue notificada por edictos incumpliendo los arts 497 y ss. Como motivos de fondo alega la existencia de cuotas pagadas. Que el vehículo adquirido dentro del periodo de garantía presentó vicios ocultos por lo que se llego al acuerdo de no pagar más cuotas hasta que se solventara el problema, vulnerando la actora dicho acuerdo.

Se opone la recurrida, invocando el art 225.5 de la LEC . Que en el Proceso Monitorio que precedió a este juicio fue requerida personalmente de pago formulando oposición. Presentada demanda de Juicio Ordinario la demandada es emplazada en 17/2/2011 y declarada rebelde, celebrada la audiencia previa, se dicta sentencia. Que los motivos de oposición de fondo supuesto pacto con la acreedora o defectos en los bienes financiados debieron alegarse contestando la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto a la presencia de Secretario el Juicio fue grabado delo que da fe la Secretaria y en este supuesto 'la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario Judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista' salvo circunstancias excepcionales que no concurrían art. 141 LEC . Ninguna de las partes, lógicamente 'presentes' intereso su presencia como hizo constar por diligencia de 9/2/2012.

Practicadas las precisas diligencias para averiguar el domicilio de la demandada incluso la telemática, fue emplazada en la persona de su padre, D. Joaquín , en 17/2/2011 y no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía por providencia de 13/9/20111. Por lo tanto la rebeldía de la demandada fue puramente voluntaria. A partir de ese momento tal como dispone el art. 497 solo se le ha de notificar la rebeldía. Se le notifica la rebeldía por correo (f. 33) y además por edictos y no se lleva a cabo ninguna notificación otra salvo la resolución que puso fin al proceso. Es decir consta en autos resguardo de remisión por correo de la notificación de la rebeldía donde consta la fecha de la Audiencia Previa para el 9/2/2012 al domicilio de Benahavis (Málaga) donde fue emplazada y además en 19/1/2012 la Secretaria hace constar que se desconoce su domicilio actual y se le hace la notificación por edicto.

Ciertamente consta la remisión por correo pero no su recepción, lo que no es preciso con arreglo al art. 155.4 de la LEC , pues de la notificación de la rebeldía no depende ningún acto procesal del demandado.

En esta tesitura o bien la demandada recibió la notificación o resulto desconocida su domicilio 'actual', como parece indicar la diligencia de la Secretaria, e este segundo caso y emplazada la demandada, no procedía una nueva averiguación de domicilio a quien además permanece inactiva y no comunica al Juzgado cual sea el actual, art. 155.5LEC .

No concurre pues nulidad de actuaciones.

TERCERO.-En cuanto a las objeciones de fondo. Los documentos privados aportados por la actora y no impugnados hacen prueba plena en el proceso art. 326 LEC .

En cuanto a las alegaciones de pacto con la acreedora o vicios de la cosa no pueden ser alegados en esta instancia.

Los demandados rebeldes no pueden pretender introducir en esta instancia hechos obstativos o impeditivos que debieron alegar contestando la demanda.

A propósito de la rebeldía han tenido que pronunciarse frecuentemente las Audiencias. En este sentido la SAP Madrid 30/6/11 'Por principio general, Art.496 L.E.C ., y salvo que la ley diga lo contrario, la rebeldía no supone ni allanamiento ni admisión de hechos, ni nada que se le parezca. Es simplemente un estado procesal del demandado, caracterizado por la ambigüedad e incertidumbre jurídicas, derivado de la ausencia procesal, que no releva al actor de las cargas procesales que le son propias. Lo que ocurre es que el actor goza de ventajas más que evidentes. El rebelde no contesta, por lo que en el proceso no hay alegación de hechos impeditivos, extintivos, o impedientes que se opongan a los del actor. Si no comparece antes de la proposición de prueba , se priva a sí mismo de la posibilidad de proponer prueba; ni siquiera puede ir a la contraprueba de los hechos constitutivos del actor, lo que redunda en una gran ventaja para el demandante. En la segunda instancia, Art.460.3 L.E.C ., el rebelde a la fuerza que compareció después del término de proposición de prueba , puede proponer toda la que a su derecho convenga, lo que no puede hacer el rebelde por táctica o conveniencia. El actor, a poco que su prueba sea razonablemente adecuada, tendrá éxito al carecer de oposición y de prueba contraria, tanto en su concepto de prueba principal de los hechos propios del demandado que, dicho sea de paso, no pudo alegar por su rebeldía, como de contraprueba de los alegados en la demanda'.

O la SAP Cadiz 31/3/2011 : 'En acabada síntesis, algún exponente de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha señalado que 'el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento pero sin retroceder el procedimiento, de forma que habrá perdido irremediablemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias - ordinariamente perjudiciales- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellas. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente. Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba, así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlos' ( A.P. de Madrid, Sección 10ª, sentencia de 28 de septiembre de 2006 )'.

O la SAP Toledo 10/7/08 'Ha establecido reiterada una jurisprudencia (así las SSTS 3 de febrero 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 junio de 1992 , 25 febrero de 1995 , 10 septiembre 1996 y 8 mayo de 2001 ; y esta misma Sala SS. 30 de marzo 1988 , 29 de junio 1999 , 28 de junio de 2001 , 17 abril de 2002 y 5 marzo de 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC EDL 2000/1977463 ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 767 LEC 1881 EDL 1881/1 y 460.3 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463), lo que en modo alguno le está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 426 y ss. Y 443 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 de febrero 1995 , entre otras'.

No es posible en consecuencia ahora introducir hechos nuevos no alegados en la contestación.

CUARTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Eulalia contra la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja , en el procedimiento Ordinario 2913/09, que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.