Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 852/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 852/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 64/2014

S E N T E N C I A núm. 90/17

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 64/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de Esther quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de diciembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por el Procurador d. PEDRO MORATAL SENDRA en representación de Dª Esther contra CATALUNYA BANC, S.A. debo DECLARAR y DECLARO el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del procedimiento y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora CATORCE MIL DIEZ EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS (14.010,21 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de la oferta de venta de las acciones y las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.-El 17 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 23 de Barcelona que estimó la demanda planteada por la representación de Esther contra CATALUNYA BANC, SA, declaró que la parte demandada había incumplido sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información y la condenó a abonar a la actora la cantidad de 14.010'21 euros más intereses legales desde la fecha de oferta de venta de las acciones.

La sentencia considera probado que el contrato celebrado entre las partes fue un contrato de asesoramiento financiero, que la demandada incumplió su deber de informar sobre la naturaleza del producto contratado, existiendo nexo causal entre el incumplimiento de la obligación de información y la pérdida patrimonial sufrida por la actora, sin que la venta de las acciones en las que fueron canjeadas las participaciones preferentes conlleve confirmación o pérdida del objeto del contrato. El daño patrimonial se fija en la diferencia entre el importe de adquisición de las participaciones preferentes y el importe de la venta de las acciones sin que proceda el descuento de los rendimientos percibidos porque ello no conlleva una situación de enriquecimiento injusto, condenado asimismo al pago de los intereses legales desde la fecha de la oferta de venta de las acciones.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que no existió asesoramiento por parte de la demandada; que la actuación de la demandada se limitó a la celebración del contrato de adquisición de títulos valores; que la actora no ha probado el incumplimiento de la demandada; que no se ha probado el vicio del consentimiento; que la causa del daño sufrido por la actora no fue el incumplimiento de las obligaciones de la demandada sino la crisis económica y la decisión de la actora de proceder a la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes; que en la cuantificación del daño deberían descontarse los rendimientos percibidos por la actora; que los intereses legales deben computarse desde la interpelación judicial; que existen dudas de derecho que motivan que aun siendo la resolución estimatoria no proceda la imposición de costas.

La parte actora se opuso al recurso de apelación por considerar que se había probado el incumplimiento de la demandada de su obligación de informar atendida su función de asesoramiento; que existe nexo causal entre el incumplimiento de la demandada y la pérdida patrimonial sufrida por la actora sin que la venta de acciones fuese voluntaria, ni el daño resulte imputable a la crisis económica; que no procede el descuento de los rendimientos obtenidos en la fijación de la indemnización a satisfacer; que en el petitum de la demanda se solicitó que se condenase al pago de los intereses desde la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos que coincide con la fecha de la reclamación extrajudicial de 18 de julio de 2013 o subsidiariamente desde la fecha de interposición de la demanda; que resulta procedente la imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación requiere en primer lugar pronunciarse respecto a si la demandada realizaba una labor de asesoramiento, si la venta de acciones por la actora fue voluntaria, y si efectivamente la demandada incumplió su deber de información.

Si se concluye que efectivamente la demandada incumplió sus obligaciones de información corresponderá emitir pronunciamiento respecto a si existe nexo causal con el daño padecido por la actora.

En el supuesto de apreciar la existencia de daño imputable a la demandada habrá que decidir si en la fijación del importe a abonar en concepto de indemnización deben descontarse los rendimientos obtenidos por la actora.

Asimismo deberá determinarse la fecha desde la que deben computarse los intereses legales.

Finalmente, si se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia habrá que pronunciarse sobre si no resulta procedente la imposición de costas atendida la existencia de dudas de derecho.

Respecto a la alegación de la falta de prueba de vicio del consentimiento no procede su examen porque no se ejercitaba acción de nulidad por vicio de consentimiento.

TERCERO.-En primer lugar y a los efectos de determinar si la recurrente realizaba una labor de asesoramiento en la comercialización de las participaciones preferentes debe tenerse presente que dicho producto se encontraba regulado en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito, estableciendo la disposición adicional de dicha norma los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes. Las participaciones preferentes han sido definidas como un híbrido financiero de carácter complejo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, puesto que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Se trata de un producto financiero complejo que por sus características está destinado a inversores con experiencia y con conocimientos suficientes del riesgo de pérdida de la inversión y de la falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

La memoria 2007 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya decía que el mercado AIAF por el que se regían las participaciones preferentes 'pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral. La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima' y que dichas participaciones 'no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar'.

Atendido el carácter complejo de las participaciones preferentes la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de las mismas y por ello previamente a la formalización de la operación debía facilitar información que permitiese conocer las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tenía dudas respecto a los riesgos del producto, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

Por tanto, la contratación de las participaciones preferentes no se enmarca como pretende la recurrente en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Respecto a la normativa que la entidad financiera debía cumplir en su función de asesoramiento financiero previo a la suscripción de las participaciones preferentes debe tenerse presente que en el supuesto que aquí se examina la contratación se efectuó en 2010 y en ese momento ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/CE por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los art. 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y el art. 79 bis exige que la información facilitada sea imparcial, clara, no engañosa.

El art. 64 RD 217/2008 prevé que la entidad financiera debe proporcionar 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', debiendo incluir la descripción 'una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente en la explicación de los riesgos deberá incluirse la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.'

Las entidades financieras tienen también la obligación de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para precisar la información que se le deba proporcionar, y también de emitir en su caso un juicio de idoneidad.

El test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 de la ley del Mercado de Valores se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Mediante el test se obtendrá información del cliente, pues se trata de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones con conocimiento de causa,

Por su parte el art. 79 bis 6 Ley del Mercado de Valores prevé el test de idoneidad cuando debe valorarse la idoneidad del producto, y el mismo opera cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. El test de idoneidad suma el test de conveniencia a un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente. Concretamente el art. 72 del RD 217/2008 establece que 'las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.'

El art. 74 del RD 217/2008 establece que 'la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En consecuencia la entidad financiera estaba obligada a actuar con transparencia ofreciendo información clara y no engañosa. En atención a si se trataba de un cliente minorista o profesional debería informar sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pudiese tomar decisiones de inversión fundadas.

Asimismo la entidad financiera al tratarse de actividad de asesoramiento debía someter al cliente a un doble test, el de conveniencia que tiene por finalidad valorar los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente para que la entidad financiera pueda conocer sus competencias en materia financiera y determinar si el cliente puede comprender los riesgos del producto o servicios de inversión para adoptar una decisión. Y el test de idoneidad que incluirá un informe sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios que más le convengan.

De conformidad con lo expuesto procede desestimar el motivo del recurso de apelación referente a que la recurrente no realizaba labor de asesoramiento en la contratación de las participaciones preferentes, confirmando la resolución de instancia respecto a que la entidad bancaria tenía obligación legal de asesorar al cliente atendido el carácter complejo del producto contratado, y dicho asesoramiento debía realizarse conforme a lo establecido en la normativa vigente en el momento de la contratación.

CUARTO.-Una vez determinado que la recurrente realizaba una labor de asesoramiento y el marco normativo en que el procedimiento de contratación de participaciones preferentes se encuadra procede examinar si la entidad bancaria cumplió, como afirma, su obligación de información respecto a las participaciones preferentes suscritas con la parte actora, teniendo presente tanto el perfil del cliente como la iniciativa para la contratación del producto.

En relación con la iniciativa para la contratación del producto resulta que la subdirectora de la oficina en 2010 manifestó que la actora era cliente habitual, pero que no recordaba haber sido ella la persona con la que la actora contrató las participaciones preferentes. El director de la oficina en 2010 reconoció que fue la persona que intervino en la contratación de las participaciones preferentes con la actora y que la misma era cliente habitual de la oficina; también declaró que a la actora se le ofertaron las participaciones preferentes junto con otros productos para invertir sus ahorros, y que se le dijo que si invertía en participaciones preferentes se le mejoraba el interés de lo que tenía invertido en el plazo fijo. Por tanto, la iniciativa para la contratación de las participaciones preferentes provino de la propia entidad y se ofertó el producto como forma de mejorar la rentabilidad del plazo fijo que ya tenía la actora.

Por lo que se refiere al perfil inversor de la actora la misma fue clasificada como cliente minorista y en el momento de la contratación tenía 84 años. La subdirectora declaró que antes de la contratación de las participaciones preferentes la actora había tenido algún fondo de inversión pero no consta acreditada documentalmente dicha contratación sin que pueda ser objeto de valoración la mera manifestación de la testigo.

En relación con la información previa a la suscripción de las participaciones preferentes que hubiese sido facilitada a la actora debe decirse que, pese a lo alegado por la recurrente, la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

Respecto a la información facilitada por escrito previamente a la suscripción de las participaciones preferentes no consta que se hubiese entregado folleto informativo que permitiese comprender de forma clara y sencilla las características del producto contratado. Además no cabe admitir que el folleto aportado por la recurrente permite la comprensión de un producto complejo como el de las participaciones preferentes a una persona carente de conocimientos financieros.

En el documento de contratación de las participaciones de 2010 consta que era un producto agresivo, indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. La inversión se consideraba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia.

La subdirectora de la oficina manifestó que la información que se facilitaba respecto a las participaciones preferentes era que se explicaba que no era un plazo fijo, que se decía que la garantía era la entidad y que para poder disponer del dinero se debía acudir al mercado secundario. También reconoció que aunque la contratación se efectuó en 2010 no tenían conciencia de que era un producto complejo y de que se podía perder el capital.

El director de la oficina declaró que era un producto con cierto riesgo pero que en 2010 desconocían que tuviera el riesgo que luego tuvo; que era un producto que se comercializaba a clientes ahorradores; que se les decía que el capital se podía perder por insolvencia de la entidad pero que ello no se presentaba como algo posible y el producto se ofrecía como bastante seguro.

El test de conveniencia no se ha aportado pese a que en la contratación de 2010 se dicte que el producto era adecuado de acuerdo con dicho test de conveniencia.

El test de idoneidad no fue realizado pese a ser preceptivo.

De la prueba practicada cabe concluir que la actora tenía un perfil de cliente minorista y por ello la entidad tenía que asegurarse de que comprendiese la naturaleza de las participaciones preferentes y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. La parte demandada no ha probado que la actora fuese conocedora del riesgo que las participaciones preferentes conllevaban, puesto que el test de conveniencia no ha sido aportado y por ello pese a que en el documento de contratación se dice que el producto era adecuado a los conocimientos de la actora no se considera acreditado que efectivamente hubiese invertido o conociese productos con riesgo de pérdida de capital y rendimientos. Tampoco se ha acreditado que la demandada hubiese cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión, sin que se haya aportado el test de idoneidad. No consta que la entidad bancaria facilitase información previa ni escrita ni verbal que permitiese comprender el contenido del contrato y los riesgos asociados al mismo. Además pese a que el producto se calificaba de agresivo y que la contratación se efectuó en 2010, cuando ya se había producido la quiebra de Lehman & Brothers, no ha quedado probado que efectivamente se informase a la actora del riesgo de pérdida de capital, porque el propio director de la oficina reconoció que si bien se hablaba del posible riesgo el producto se ofertaba como bastante seguro, lo que evidencia aun más la errónea información facilitada por la demandada. No se ha probado así que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos del producto a contratar, ni se ha justificado que dicho producto fuese el más adecuado a la finalidad perseguida por el cliente, máxime atendido sus conocimientos financieros, ni consta que se realizasen simulaciones de escenarios negativos.

Por tanto, cabe afirmar que la información facilitada no lo fue en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, y que se ofertó como producto seguro un producto que la propia entidad consideraba agresivo.

De conformidad con lo expuesto no cabe más que coincidir con lo acordado en la sentencia recurrida de que la entidad financiera incumplió de forma grave sus deberes de asesoramiento e información respecto a la contratación de las participaciones preferentes y por ello debe desestimarse el recurso de apelación respecto a dicho extremo.

QUINTO.-Respecto a si el canje de las participaciones preferentes por acciones y posterior venta de las mismas comporta que el daño sufrido por la actora fuese debido a su actuación debe decirse dicho producto financiero fue objeto de la resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó el canje de las participaciones preferentes en acciones de las entidades emisoras.

En relación con los tenedores de participaciones preferentes se previó el canje de estos valores en acciones de NCG o instrumentos equivalentes de capital. En relación con las participaciones preferentes no se preveía opción y se establecía la recompra obligatoria.

La Comisión Rectora acordó que debía procederse a implementar la acción en relación, entre otros, con los titulares de participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD que eran las que había contratado la actora.

La resolución también hacía referencia a la oferta de adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado mediante las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tuviesen la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Ley 24/1988). Así la actora cumplía dichos requisitos.

De acuerdo con la metodología para la recompra obligatoria prevista en el Plan y la valoración de los Valores a Recomprar efectuada por un experto independiente siguiendo la referida metodología, el importe en efectivo que recibirían los titulares de las participaciones preferentes se establecía un precio de aceptación de 33'29 euros.

Por tanto, el canje fue forzoso y la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos, pese a que la demandada la califica de voluntaria, lo fue porque era la única forma que la actora tenía de obtener liquidez y poder salir del mercado secundario donde las acciones canjeadas no estaban admitidas a cotización. La lectura de la 'oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc, SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito' no puede llevar a otra conclusión que la actora sólo tenía como opción para obtener liquidez proceder a la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Así, la justificación de la oferta es clara 'En el marco de la recompra, y en la medida en que las acciones objeto de la oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, SA no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los destinatarios de la oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoristas de valores objeto de la recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la oferta'.

De esta forma no cabe admitir que se trató de una venta 'voluntaria' sino de la única opción de la que disponía la actora para que sus acciones no fuesen mero papel.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo del recurso de apelación respecto a que el daño sufrido por la actora fue debido a la venta voluntaria de las acciones canjeadas.

SEXTO.-En relación a si el daño sufrido por la actora sería imputable a la crisis económica esta sección, entre otras la sentencia de 19 de mayo de 2016 , ya ha tenido ocasión de negar dicha relación de causalidad por cuanto las medidas adoptadas para apoyar a las entidades bancarias adoptadas por el FROB en junio de 2013 lo eran para apoyar a entidades de crédito, entre ellas Caixa de Catalunya, necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

Por lo expuesto debe desestimarse el motivo del recurso de apelación sobre la inexistencia de nexo causal entre el incumplimiento del deber de información y el daño sufrido por la actora, confirmando la sentencia de instancia respecto a que el referido incumplimiento grave de las obligaciones de la entidad financiera fue el que motivó la contratación de un producto que la actora creía seguro pese a ser de alto riesgo.

SÉPTIMO.-La confirmación de las conclusiones del juez de instancia respecto a que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones de información en la contratación de participaciones preferentes y la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de la demandada y el daño sufrido por la actora motiva que deba decidirse si en la determinación del daño sufrido procede descontar el importe de los rendimientos recibidos por la actora.

Esta Sección ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones en relación a este extremo, declarando que el hecho de que no se descuenten los rendimientos percibidos no conlleva una situación de enriquecimiento injusto para el cliente que contrató el producto. En este sentido se ha dicho, entre otras en la sentencia de 27 de abril de 2016 , que al haberse ejercitado acción de indemnización de daños y perjuicios y no de nulidad, el contrato 'ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios', siendo el daño el resultante de la diferencia entre el capital que se invirtió y lo que se obtuvó por la venta de las acciones en que se canjeó el capital invertido en las participaciones preferentes, sin que a ello obste la percepción de beneficios porque los mismos son consecuencia del contrato válidamente celebrado.

Por tanto, para determinar el daño efectivamente causado a la actora no procede descontar del importe invertido en participaciones preferentes los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto junto con el importe obtenido de la venta de acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.-En relación con el cómputo de los intereses legales la parte actora solicitaba en la demanda la condena al pago de los intereses legales de la cantidad principal sin especificar el momento de inicio del cómputo de dichos intereses, y la sentencia condena al pago de los mismos desde la fecha de oferta de la venta de las acciones.

El art. 1108 CC dispone que 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'; por su parte el art. 1100 CC establece que 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación'.

En el presente supuesto la parte actora presentó solicitud de arbitraje en junio de 2013, previamente al canje de las participaciones preferentes por acciones y a la venta de las mismas; pero no consta que después de efectuada la venta procediera a la reclamación extrajudicial de la cantidad que se solicita en el procedimiento en concepto de indemnización de daños y perjuicios por lo que el cómputo de los intereses legales debe realizarse desde la interposición de la demanda.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocar parcialmente la resolución recurrida y condenar al abono de los intereses legales desde la interposición de la demanda. Dicha estimación parcial del recurso de apelación no comporta una estimación parcial de la demanda por cuanto la parte actora solicita en el suplico de la demanda la condena al pago de los intereses legales pero sin fijar el inicio del cómputo de los mismos, por lo que la sentencia de instancia es estimatoria total con las pretensiones de la parte actora.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas a la parte recurrente.

Respecto a las costas de la primera instancia debe mantenerse la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido estimada la demanda y no apreciarse las dudas de derecho que en opinión de la recurrente deberían conllevar la no imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 17 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 23 de Barcelona, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, y CONDENAR a la parte demandada al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.