Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 289/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

SECCION SEGUNDA, CIVIL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 (FAMILIA) DE HUELVA

JUICIO GUADA Y CUSTODIA Y ALIEMENTOS 362/2014

ROLLO DE APELACIÓN Nº 289/2016

S E N T E N C I A NÚM. 90

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la Ciudad de Huelva, a quince de febrero de dos mil diecisiete

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia y Alimentos de hijo menor procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DON Eliseo , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representado por el Procurador don Adolfo Caballero Cazenave y defendido por la Abogada doña María José Marfil Lillo. Es parte apelada Esperanza , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representada por la Procuradora doña Pilar Moreno Cabezas defendida por la Abogada doña Manuel Pardo García. Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El referido Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de diciembre de 2015 en el referido juicio con el siguiente Fallo:'Que en la demanda de JUICIO VERBAL formulada por el Procurador de los Tribunales Sra.Moreno Cabezas, en nombre y representación de Esperanza frente a Eliseo establezco como medidas definitivas las fijadas en los Fundamentos Anteriores.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

Y respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar y alimentos del hijo menor de edad común de los litigantes, Silvia , y que son objeto de recurso, se dice en el apartado final del Fundamento de Derecho Tercero:'En cuanto a la cuestión de alimentos y de atribución del uso de la vivienda que fue domicilio común, la situación actual mantenida en el tiempo desde que la madre se marcha con su hijo de Huelva, la mala expectativa de trabajo para ella en esa localidad e incluso la escolarización del menor en Isla Cristina, hacen aconsejable ratificar la situación actual, considerando ponderado el aumento de alimentos a cargo del padre y fijarla en 500 euros.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante e impugnada la sentencia por la parte demandada, admitido a trámite, realizados los preceptivos traslados y emplazadas las partes, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Dada su repercusión en la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor a cargo del padre, la primera cuestión que se ha de examinar es la relativa a la atribución del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar en el momento en que se produjo la quiebra de la convivencia de la pareja, pues doña Esperanza , quien tiene atribuida la guarda y custodia del menor, ha impugnado la decisión del Juzgador de Primera Instancia de atribuir su uso a don Eliseo y solicita que revoque la sentencia recurrida en ese punto y se le atribuya a ella y al hijo.

En relación con la atribución del domicilio familiar en un supuesto de ruptura de convivencias de hecho con hijos, la STS de 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3850/2012 ): 'La aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convivencias de hecho con hijos exige que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir, que constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 CC , en relación al domicilio de los cónyuges.

Cuando se trata de una pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial. Por ello, el juez no puede atribuir a los hijos o a un cónyuge o conviviente un inmueble al que los convivientes no hayan reconocido como domicilio familiar.'

En esa línea, la STS de 16 de enero de 2015 ( ROJ: STS 190/2015 ) declara:'2.- Hay que recordar, como principio, lo que ya advirtió la sentencia de 16 diciembre 1996 y en parecidos términos, las de 10 marzo 1998 , 7 julio 2004 y 1 de abril de 2011 :

'Las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso'. '

Respecto a la obligatoriedad de la norma, la STS de 18 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1951/2015 ) declara:'El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).'

La STS 3 de mayo de 2016 (ROJ: STS 1889/2016 ),tras citar las sentencias que recogen que el interés sin duda prevalente del menor, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio, declara:'Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CCatribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).'

Examinados los documentos aportados a los autos, visionada la grabación de la vista y valoradas las declaraciones prestadas por ambos litigantes conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 316 LEC ), este Tribunal, aplicando el artículo 96.1 del Código Civil y jurisprudencia citada, considera procedente la atribución al menor y a la madre, bajo cuya custodia queda, el uso del que fuera domicilio familiar hasta el momento de la ruptura de la convivencia (octubre de 2013), sito en Huelva, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , pues resulta indiferente a tales efectos el que dicha vivienda sea privativa del progenitor no custodio, ya que el artículo 96.1 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en él no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el Juez [STS de 18 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1951/2015 )], o que se den alguno de factores que, según la jurisprudencia, eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuge [ STS 3 de mayo de 2016 (ROJ: STS 1889/2016 )], lo que no ocurre en el caso de autos, pues la madre

Por tanto, se ha estimar el recurso interpuesto por doña Esperanza en lo referente a la atribución a ella y al hijo menor, Silvia , del uso del que fuera domicilio familiar, sito en Huelva, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 ; debiendo don Eliseo desalojar dicha vivienda en el plazo de un mes a contar desde la fecha de esta sentencia.

SEGUNDO.-Don Eliseo solicita en su recurso de apelación que se revoque parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva y se dicte otra por la que se reduzca el importe de alimentos a la cantidad de 200€ interesados en el acto de la vista. Y en el posterior escrito evacuando el traslado de la prueba documental practicada en esta alzada, el Sr. Eliseo solicita que se reduzca la pensión de alimentos a la cuantía de 217€ mensuales.

La contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículos 93 , 103 , 142 , 143 , 146 y 148 del Código Civil ).

Tras examinar detenidamente toda la documental obrante en autos, tanto la aportada en Primera Instancia como la incorporada en esta Segunda Instancia, y valorando todas las circunstancias concurrentes, cuales son la edad del menor (casi cuatro años), que los ingresos netos mensuales del padre en el año 2015 (no se conocen los del año 2016) ascendieron a 1.938€, que la madre, de 38 años de edad y actualmente en paro, ha percibido en los últimos tres años una cantidad importante de indemnización por despido, además de 3.106, 88€ correspondiente a maternidad percibidos en el año 2015 y el subsidio de desempleo durante lo años 2015 y 2016, y que aun le restan por cobrar 3.000€ de salarios de tramitación, y teniendo en cuenta la atribución que se hace a la madre y al hijo del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, y que hasta ahora venía disfrutando el padre, este Tribunal, tomando como criterio orientador la herramienta del cálculo del Consejo General del Poder Judicial, considera prudente fijar la pensión de alimentos del hijo a cargo del padre en trescientos euros mensuales, y aunque es doctrina jurisprudencial consolidada que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda [ STS de 12 de febrero de 2015 (ROJ: STS 439/2015 ) y 2 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4925/2015 ), entre otras muchas], en el caso de autos, dadas las circunstancias concurrentes, la reducción de alimentos será aplicable a partir de un mes desde la fecha de esta sentencia, coincidiendo con la entrega del uso de la vivienda por el Sr. Eliseo a la Sra. Esperanza .

TERCERO.- Dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de esta materia, no se considera procedente hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada [ Artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )]. Y procede acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir (apartado 8 de la disposición adiciona 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por don Eliseo contra la sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2015 por el Jugado de Primera Instancia (Familia) nº 7 de Huelva y se fija en trescientos euros mensuales la pensión de alimentos del hijo común menor de edad en lo relativo a la pensión de alimentos del hijos común menor de edad, Silvia , a cargo del padre don Eliseo , que será aplicable a partir de un mes desde la fecha de esta sentencia y se abonara los cinco primeros días de cada mes y se actualizara de forma anual los días 1 marzo conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

2.- SE ESTIMA el recurso de impugnación interpuesto por doña Esperanza contra la referida sentencia y se atribuye a doña Esperanza y al menor Silvia el uso del que fuera domicilio familiar, sito en Huelva, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , debiendo don Eliseo desalojar dicha vivienda en el plazo de un mes a contar desde la fecha de esta sentencia.

3.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

3.- Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.