Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 452/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00090/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

DB

N.I.G.27066 41 1 2015 0001329

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632 /2015

Recurrente: Irene

Procurador: JUSTO ALFONSO FERNANDEZ EXPOSITO

Abogado: GABRIEL MARIA LEON DIAZ

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A nº 90/2.017

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Lugo, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632/2015, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452/2016, en los que aparece como parte apelante,Doña. Irene , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUSTO ALFONSO FERNANDEZ EXPOSITO, asistida por el Abogado D. GABRIEL MARIA LEON DIAZ, y como parte apelada,BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, sobre nulidad por vicio del consentimiento y nulidad de condiciones generales, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta Dña. Irene , representada por el Procurador Sr. Fernández Expósito y defendida por el Letrado Sr. León Díaz, contra Banco Popular Español S.A., representada por la Oficial Habilitada Sra. Parapar, en sustitución del procurador Sr. Prieto Vázquez y defendida por el Letrado Sr. Cabado Balseiro, en sustitución de la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez, y en consecuencia: -Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre demandante y demandada en 25 de junio de 2009, -Condeno a la entidad Banco Popular Español SA a eliminar dicha cláusula, con efectos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 ; -condeno a la demandada a la devolución al demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el aso de que la cláusula no hubiese existido, debiendo la demandada a restituir todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses. Cada parte abonará las costas generadas a su instancia, y las comunes por mitad', también consta auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: No completar la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 , solicitado por la parte demandante, manteniéndola en su integridad', que ha sido recurrido por la parte Irene .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 de marzo de 2017 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Recurre en apelación la actora la sentencia de instancia que estimó parcialmente su reclamación, anulando la 'cláusula suelo' con efectos desde la STS de 9 de mayo de 2013 .

Solicita, con carácter principal, se estime la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento con devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, más los intereses legales y costas. Considera, por las razones que expone, cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 1.266 del Código Civil de esencialidad y excusabilidad del error.

De forma subsidiaria solicita sea revocado el pronunciamiento referente a la extensión de los efectos de la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, estableciendo la condena a la devolución íntegra de las cantidad satisfechas, con sus correspondientes intereses legales y costas. Indica en la página octava de su recurso que en su petición subsidiaria solicitó la restitución de las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013 o, en su defecto, la fecha que se fije por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, explicando a continuación la jurisprudencia de este último Tribunal y las razones por las que procedería la restitución íntegra.

Más subsidiariamente solicita que de no apreciarse la retroactividad total, se condene a la entidad demandada al abono de los intereses legales generados por las cantidades abonadas en virtud de la cláusula nula desde el 9 de mayo de 2013, con expresa condena en costas al haberse estimado íntegramente la petición subsidiaria de la demanda.

Y por último, que en el caso de no ser estimadas las pretensiones anteriores, se revoque el pronunciamiento referente a las costas de primera instancia, pues en todo caso la estimación de la demanda tendría carácter sustancial.

Explica en su recurso las razones por las que procedería acoger sus pretensiones, y también la justificación de la condena al abono de los intereses legales según el artículo 1.303 del Código Civil y de la imposición de costas en primera instancia.

SEGUNDO.-Pues bien, entrando en el análisis de los motivos en que se sustenta el recurso, en primer lugar y respecto de la petición principal de que sea acogida la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento con devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, consideramos que no procede su estimación.

Compartimos plenamente los argumentos y la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

En la misma se analiza en su segundo fundamento de derecho, en primer lugar, los vicios en el consentimiento, y más singularmente en su modalidad de error, indicando también los requisitos que, conforme a reiterada jurisprudencia, son precisos para que el error pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato, todo lo cual damos por reproducido.

Efectivamente, como recuerda, por ejemplo, la STS de Pleno de 3 de febrero de 2016 , nº 23 (recurso 541-2015): 'Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular'.

Y la Sala, una vez analizado lo actuado, y visionado también el CD de la vista, no puede sino que compartir plenamente la valoración probatoria y la conclusión de la sentencia, de modo que no advertimos la existencia de un error invalidante del consentimiento prestado, no concurriendo, por tanto, los requisitos que hemos indicado.

La jurisprudencia mantiene que la valoración probatoria es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que sea posible sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Y como decimos, compartimos la valoración probatoria de la sentencia, la cual concluye que no cabe apreciar el vicio del consentimiento invocado, y ello con base esencialmente en el análisis que efectúa de la referencia que contiene la escritura pública a la oferta vinculante sobre que no se observan discrepancias entre unas y otras condiciones; y la testifical de Don Romeo .

Por lo expuesto, y pese a los argumentos alegados en el recurso, hemos de confirmar íntegramente la sentencia en este particular, cuyos argumentos damos por reproducidos, pues ciertamente no advertimos que concurran los requisitos del artículo 1.266 del Código Civil y exigidos por reiterada jurisprudencia.

Por el contrario, la sentencia de instancia sí acogió la acción subsidiaria ejercitada de nulidad de condición general de la contratación por falta de transparencia.

Este último pronunciamiento no ha sido recurrido por la entidad bancaria, y por tanto procede tan solo analizar la primera petición subsidiaria del recurso de apelación, esto es, el pronunciamiento referente a la extensión de los efectos de la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, solicitando la apelante la condena a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas, con sus correspondientes intereses legales y costas.

Respecto de dicha devolución, consideramos que el recurso ha de verse estimado a la luz de las recientes sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo que analizan la cuestión objeto de este recurso.

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , declara, por las razones que expone, que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Y por su parte la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 123, de 24 de febrero de 2017 , indica en su quinto fundamento de derecho lo siguiente: '1.-Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.-El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficaciaex tuncdesde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.-En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.-En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

5.-La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido.

Es decir, esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento nuevo que no se formuló oportunamente en el momento procesal adecuado, el recurso de casación. Además, la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales - art. 24.1 CE -, como resalta la jurisprudencia de esta Sala (sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas)'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 también analiza, en su tercer fundamento de derecho, la cuestión atinente a una posible cosa juzgada material, la cual rechaza, argumentando al respecto lo siguiente: '1.-La sentencia de esta Sala 705/2015, de 23 de diciembre , al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 , reprodujo lo ya expresado en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo , y declaró que:

«[l]os efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos».

En este caso, no concurren las identidades aludidas en dicha resolución. En primer lugar, porque la mencionada cláusula suelo tiene una redacción diferente de la que fue objeto de la sentencia 241/2013 . Frente a la redacción antes transcrita en el resumen de antecedentes, las cláusulas suelo del BBVA que fueron objeto de la mencionada sentencia 241/2013 fueron las siguientes:

a) «El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual».

b) «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual».

c) «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'».

En segundo término, porque aunque BBVA haya sido parte en ambos procedimientos, en el que ahora nos ocupa lo ha sido por una doble sucesión procesal, al adquirir a la entidad (Unnim), en la que, a su vez, se había fusionado la acreedora inicial (Caixa d?Estalvis Comarcal de Manlleu). Y no fue quien predispuso e impuso en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa.

En principio, en caso de sucesión procesal podría darse la identidad subjetiva entre causahabientes a que se refiere el art. 222.3 LEC , pero en supuestos, como el presente, de condiciones generales de la contratación, no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizó la cláusula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme no discutido ya en este recurso de casación.

Conforme al art. 17.1 LEC , la transmisión del objeto litigioso puede conllevar la sucesión procesal, que tiene como consecuencia, si se cumplen los requisitos legales para ello, que el adquirente (BBVA) ocupe la situación procesal que tenía el transmitente (Unnim de manera próxima y Caixa de Manlleu de manera remota). Lo que supone que BBVA se coloque en la posición procesal que ocupaba inicialmente la mencionada Caixa como predisponente de una determinada y concreta condición general de la contratación, no de otra diferente que utilizaba el adquirente en otros contratos y como entidad bancaria distinta.

2.-Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que:

«El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

Y en su apartado 30, indicó:

«Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13».

De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen «objetos y efectos jurídicos diferentes».

3.-A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció:

«La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts . 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

»Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas».

4.-De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC , cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio , «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».

5.-Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo '.

A la vista de las resoluciones indicadas, que han clarificado de forma concluyente y definitiva el debate litigioso sobre el momento a partir del que ha de surtir efectos la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no podemos sino que admitir la primera petición subsidiaria del recurso, ya que dichas sentencias no dejan lugar a la duda sobre el particular analizado, lo que supone admitir la íntegra restitución de las sumas abonadas a virtud de la cláusula suelo declarada nula, careciendo la misma de efectos jurídicos para la apelante, debiendo pues ser obligada la entidad bancaria apelada a restituir el total de las cantidades indebidamente satisfechas por la actora en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

En el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la entidad bancaria se habla de incongruencia, pues, según se dice, la actora solicitaba precisamente con carácter subsidiario la nulidad de la cláusula con efectos desde el 9 de mayo de 2013, que fue precisamente lo acordado en la sentencia.

Pero sin embargo en el recurso de apelación se indica (página octava) que en su petición subsidiaria solicitó la restitución de las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013 o, en su defecto, la fecha que se fije por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.

Y ciertamente así es, pues si examinamos el suplico de la demanda (página cincuenta) advertimos que dentro de la petición planteada con carácter subsidiario, se solicita en el apartado c) que como consecuencia de la nulidad y en virtud del artículo 1.303 del Código Civil , que se condene a la demandada a restituir en concepto de cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula nula desde el 9 de mayo de 2013 (o, en su defecto, la fecha que se fije por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea), la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme indica.

Considera la Sala que la introducción en el suplico de la demanda y dentro de la pretensión subsidiaria (que fue la acogida en la sentencia) de la expresión citada ('o, en su defecto, la fecha que se fije por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea') excluye una posible incongruencia y, por el contrario, ampara y legitima la íntegra devolución a la actora de lo pagado en exceso a virtud de la cláusula declarada nula.

La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida.

Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, recurso núm. 878/14 , afirma que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :

«Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes».

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 :

«Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'».

En definitiva: no apreciamos ninguna incongruencia, pues no se ha otorgado más de lo que se ha pedido en la demanda, ni otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. Véase, en este sentido, la sentencia 43/2017 de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial de Badajoz , en un supuesto en que la parte actora tan solo, y a medio de otro sí, se reservó poder invocar en su día la restitución total si desaparecía el criterio fijado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , pese a lo cual se declaran los efectos restitutorios desde la firma del contrato.

Respecto de los intereses, creemos que también asiste la razón a la apelante de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil . Así, por ejemplo, la STS nº 716 de 30 de noviembre de 2016 , con remisión a otras sentencias y en un asunto sobre preferentes y subordinadas, dice que '.....los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.

En este sentido también la sentencia del Tribunal Supremo nº 222, de 29 de abril de 2015 , referida en el recurso de apelación, y de esta Audiencia Provincial. Y también la propia sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 123, de 24 de febrero de 2017 que hemos transcrito parcialmente, la cual indica que 'La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ).....'.

Por tanto, resulta procedente acordar la devolución íntegra de las cantidades abonadas con sus correspondientes intereses legales, por lo que ha de ser acogido en este particular el recurso de apelación.

Y por último y respecto de las costas, analizaremos esta cuestión en el siguiente fundamento de derecho.

TERCERO.-Respecto de las costas, si bien compartimos con la apelante que el acogimiento de una pretensión subsidiaria supone una admisión de la pretensión, pero sin embargo la Sala va a mantener la decisión de instancia, pues la cuestión atinente a la retroactividad resultaba muy incierta hasta las recientes sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo que hemos comentado, lo que creemos justifica el que no hagamos un especial pronunciamiento de las costas de instancia ( artículos 394 y 398 LEC ). Véase en este sentido la propia sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 123, de 24 de febrero de 2017 que hemos transcrito parcialmente, que en su fundamento de derecho sexto indica que pese a la desestimación del recurso de casación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia.

En definitiva, la cuestión relativa a la eficacia retroactiva de la nulidad en estos casos resultaba dudosa a los efectos del artículo 394 LEC , como lo revela el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, dudas tan solo resueltas a la vista de las dos sentencias que hemos indicado (del TJUE y del TS), lo que justifica el que no hagamos un especial pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

Y respecto de las costas del recurso de apelación, no procede hacer una especial imposición, al ser estimado en una de sus pretensiones subsidiarias ( artículo 398.2 de la LEC ), pronunciamiento que igualmente sería el procedente a la vista de lo que acabamos de explicar respecto de las costas de instancia.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEESTIMAen su pretensión subsidiaria el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Justo Alfonso Fernández Expósito, en nombre y representación de DOÑA Irene , en el sentido de condenar a la entidad demandada a la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, con sus correspondientes intereses legales, manteniendo la sentencia de instancia en todo lo demás.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.