Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 894/2014 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 90/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE RONDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 894/2014
JUICIO Nº 37/2011
En la Ciudad de Málaga a diez de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia y auto dictados en el juicio de
Procedimiento Ordinario Nº 37/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen
recurso las entidades PORTU KALEA 7 INMOBILIARIA S.L. y IXENZINSA SERVICIOS, SOCIEDAD
LIMITADA' que en la instancia han litigado como parte demandante y parte demandada respectivamente y
comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y D. FRANCISCO
GOMEZ PEREZ y defendidos por el letrado D. JOSE MARIA RODRIGUEZ BALLVE y D. JOSE IGNACIO
FOLGUEIRA BARJA. Es parte recurrida la entidad CABALLEROS DEL SANCTI SPIRITUS, S.L., que en la
instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª
MARIA TERESA VAZQUEZ VAZQUEZ y defendida por el letrado D. JOSE MARIA VAZQUEZ VAZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de febrero de 2014 y auto de 30 de mayo de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' I.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L. frente a la entidad Caballeros del Sancti Spirutus, S.L.con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se acuerda el cese en la proindivisión de la finca registral número 30.072.

2.- Procede su división material de la forma siguiente: se realizará la división de la finca agrupada conforme al porcentaje de participación establecido sobre la misma, correspondiendo a Portu Kalea 7 Inmobiliaria, S.L., que sucede a la entidad Nuestra Señora de Las Lajas, la finca resultante de la división, en la que se hará coincidir, en la medida de lo posible, su cuota de participación con la porción de suelo sobre la que se proyectó la construcción de la residencia socio-sanitaria. Respetando lo anterior en primer lugar, y ser posible, la porción que corresponda a la entidad Caballeros de Sancti Spirutus, S.L. se hará coincidir con la vivienda unifamiliar de una sola planta y 345,54 m2 construidos.

3.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en costas, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

II.- Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Caballeros del Sancti Spirutus, S.L.frente a la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L. y a la entidad Ixenzinsa Servicios, S.L.con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara extinguido el derecho de superficie sobre la finca registral número 30.072, constituido en escritura pública de fecha de 28 de noviembre de 2003.

2.- Se condena a la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria, S.L. y a la entidad Ixenzinsa Servicios, S.L., al pago de las costas de esta instancia. '.

'SE ACLARA SENTENCIA 35/2014 de fecha 27/02/14 en el sentido siguiente: En el Párrafo siete del Fundamento de Derecho Segundo: ...' El derecho de superficie se constituyó en fecha de 28 de noviembre de 2.003....' Debe decirse: ...'El derecho de superficie se constituyó en fecha 15 de octubre de 2 .001... ' En el Párrafo decimocuarto in fine del Fundamento de Derecho Tercero: ...' 3.- Se declara extinguido el derecho de superficie sobre la finca registral número 30.072, establecido en escritura pública de fecha de 28 de noviembre de 2003....' Debe decirse: ...'3.- Se declara extinguido el derecho de superficie sobre la finca registral número 30.072, establecido en escritura pública de fecha de 15 de octubre de 2.001...' En el Epígrafe II, número 1 del Fallo: 'I.- Se declara extinguido el derecho de superficie sobre la finca registral número 30.072, constituido en escritura pública de fecha de 28 de noviembre de 2003.' Debe decirse: '1.- Se declara extinguido el derecho de superficie sobre la finca registral número 30.072, constituido en escritura pública de fecha de 15 de octubre de 2.001'.

No ha lugar a la aclaración interesada por IXENZÍNSA SI3RVICIOS S.L., toda vez que lo interesado está resuelto en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de febrero de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L., se presentó recurso de apelación impugnando todos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, alegando esencialmente que ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto a la indivisivilidad de la finca, concurriendo infracción de los articulos 395 , 400 , 401 , 402 , 404 , 406 , 1061 y 1062 del Código Civil .

Existiendo tambien error en la valoración de la prueba en cuanto a la intención de derribo de lo construido por parte del recurrente.Infracción de los principios procesales de justicia rogada, aportación de parte, y perpetuatio jurisdiccionis del aritículo 411 de la LEC. Solicitando la parte la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda y se desestime la demanda reconvencional.

Por la representación procesal de la entidad Ixenzinsa Servicios S.L., se presentó recurso de apelación, alegando esencialmente, en primer lugar indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa ad causam. En segundo lugar, indebida desestimación de la excepción de retraso desleal en el ejercicio de la acción resolutoria. En tercer lugar, indebida desestimación de la excepción de infracción de la doctrina de los actos propios. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime integramente la demanda reconvencional, condenado a la actora a las costas procesales.

Por la representación procesal de la entidad Caballeros del Sancti Spiritus, S.L., se presentó escrito de oposición a los recursos planteados, impugnando todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por los dos recurrentes y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Una vez examinadas las alegaciones de las partes apelantes, habrá que tener en cuenta con carácter previo, que lo que solicita el demandande principal, es que se declare : Haber lugar al cese en la proindivisión de la finca, y atendida su indivisivilidad, su venta en pública subasta, con adjudicación del precio a los condueños, según sus correspondientes cuotas. Subsidiariamente, que para el caso que la finca sea divisible, se adjudique al demandante la finca donde se ubique el edificio proyectado, en los términos previstos en el apartado segundo G de la escritura de agrupación, vinculando el aprovechamiento o posibilidades edificatorias de la superficie restante a cubrir el techo edificable de la parte adjudicada a la demandante.

Por la entidad Caballeros del Sancti Spiritus S.L., se formuló demanda reconvencional contra las entidades Portu Kalea 7 Inmobiliaria y la entidad Ixenzinsa Servicios S.L., solicitando que se declarara resuelto de pleno derecho el derecho de superficie constituido por la entidad Caballeros del Sancti Spiritus S.L., que grava la finca registral nº 30.072 del Registro de la Propiedad de Ronda, y que en la actualidad ostenta la entidad Ixenzisa Servicios S.L., al ser esta causahabiente de la mercantil Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L., y a su vez causahabiente de la Fundación Nuestra Señora de Las Lajas, por no llevarse a cabo la edificación destinada a residencia socio-sanitaria en el termino de cinco años y ordenar la cancelación de la inscripción del derecho de superficie a favor de la entidad Ixenzinsa Servicios S.L., en el Registro de la Propiedad de Ronda, finca nº 30.072.

Para la solución del problema habrá que tener en cuenta los siguientes datos: 1) La Fundación Nuestra Señora de las Lajas,en cumplimiento de sus fines sociales y con licencia municipal, está procediendo a la construcción de una residencia socio- sanitaria en Ronda, en el lugar conocido como 'Hacienda del Conde'.

2) La Fundación Nuestra Señora de las Lajas, es dueña de una parcela de terreno, denominada Haza de Moya, que formó parte del Cortijo de la Laja, con una extensión aproximada de seis fanegas de puño, equivalente a a dos hectareas y cincuenta areas. Linda: norte, finca propiedad de D. Jacinto , hoy, además FINCA000 ; sur, con vereda que se amplía con la servidumbre; este, finca propiedad de D. Segismundo , hoy D. Carmelo ; y oeste, resto de la finca matriz que se reservaron los hermanos Eliseo . Pertenece esta finca a la citada fundación por donación que hizo D. Manuel , mediante escritura pública realizada el dia 20 de marzo de 1997. Consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 vto, finca NUM003 , inscripción 15.

3) La Compañia mercantil 'Caballeros del Sancti Spiritus S.L.', es dueña de la siguiente finca, tierra de olivar, en término de Ronda, partido Fuente de la Higuera, con una cabida de cinco hectáreas. Linda : Norte, con la finca FINCA001 y porción segregado de la finca matriz; Sur, resta de la finca matriz, parcela de D.

Carmelo y la finca de los herederos de D. Conrado ; Este, con FINCA001 y otra de los herederos de D.

Conrado ; y oeste, con el cortijo de DIRECCION000 , de herederos de D. Valentín , resto de finca matriz y parcela de D. Carmelo . La citada entidad adquirió esta finca a la entida Unicaja es escritura pública de fecha 8 de mayo de 2001. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca NUM007 , inscripción 1ª.

4) En fecha 15 de octubre de 2001, con la finalidad de que la totalidad de los terrenos vinculados a la construcción de la residencia socio-sanitaria formen una unidad registral y que la fundación Nuestra Señora de Las Lajas, ostente la condición de dueña, en tanto benficiaria de la licencia municipal, otorgaron escritura pública de agrupación de ambas fincas con señalamiento de la participación indivisa, formando una sola finca, correspondiendo a la Fundación Nuestra Señora de las Lajas, una participación de 33,33%. Y a la compañía 'Caballeros del Sancti Spiritus S.L., un 66,67 %. Como consecuencia de la agrupación queda la siguiente finca: Parcela situada en el término de Ronda, a los partidos de Cucarrete y Fuente de la Higuera, denominada Haza de Moya y la Estacada, parte de la cual formó parte del Cortijo de DIRECCION000 , y otra parte, de la FINCA000 , con una extensión superficial de siete hectareas y cincuenta areas ( setenta y cinco mil metros cuadrados). Linda : norte, FINCA001 , propiedad de herederos de Jacinto ; sur, carril que se amplia con la servidumbre, resto de la FINCA000 , D. Carmelo y D. Conrado ; este, D. Segismundo , FINCA001 ' y D. Carmelo ; y oeste, finca hermanos Valeriano y herederos de Jacinto .

5) En la misma escritura pública de agrupación, se constituyó un derecho de superficie, así la compañía 'Caballeros del Sancti Spiritus S.L.', respecto de la participación indivisa que le correponde, en la finca agrupada, concede a favor de la Fundación Nuestra Señora de las Lajas un derecho de superficie para levantar en la finca agrupada una residencia socio-sanitaria. El derecho de superficie estaba sometido entre otras a las siguientes condiciones: a) Plazo : Se establece por un periodo de noventa y nueve años.

b) Canon: El superficiario abonará al concedente un canon anual, durante el periodo a que se extiende el derecho de superficie, por importe del siete por ciento de los ingresos o rendimientos que obtenga la residencia socio sanitaria, por la prestación de servicios que le sean propios.

c) Plazo para realizar la edificación y destino: Cinco años. El destino de la construcción será de servir de residencia socio-sanitaria.

d) Actos de disposición del superficiario: e) Garantias de transcendencia real: Pactan las partes que se resolverá el derecho de superficie concedido de no llevarse a cabo la edificación en el plazo convenido.

Acordándose también que para el supuesto de la extinción del derecho de superficie, se procederá a la división de la finca agrupada conforme al porcentaje de participación establecido sobre la misma, correspondiendo a Nuestra Señora de las Lajas, la porción de suelo sobre la que se haya construido la residencia socio-sanitaria y a la entidad Caballeros del Sancti Spiritus S.L., la parte no edificada. Si llegado ese momento la normativa urbanística que rija, exigiera como en el momento actual, una vinculación del conjunto del suelo a la edificación levantada para albelgar la residencia socio-sanitaria, en ese caso, sin perjuicio de que la división material de la finca tenga efectivamente lugar, la porción que se adjudique a Caballeros del Sancti Spiritus S.L., tendrá como aprovechamiento propio o posibilidades edificatorias el que reste después de computar todo aquel que requiera la parcela que se adjudique a la fundación Nuestra Señora de Las Lajas para cubrir el techo edificable consumido en la construcción de la residencia socio-sanitaria.

6) Que de la documentación obrante en las actuaciones, se observa que D. Manuel solicitó y se le concedió por parte del Ayuntamiento de Ronda, licencia de obras, en fecha 9-10-90 y una ampliación de fecha 12-03-92, siendo ambas licencias plenanmente válidas (2003). Siendo la primera licencia concedida para la construcción de un hotel, y la segunda para la ampliación del mismo, vinculandose a la edificación proyectada un terreno de 75.000 m2. Exponiendose en la memoria que se actua en 25.000 m2 de los 75.000 m2 con que cuenta la finca, cuando la totalidad de la finca debe quedar vinculada a la construcción, según el proyecto.

Según certicado del arquitecto municipal, no se ha realizado cálculo de ocupación.

7) En fecha 19 de marzo de 2007, D. Manuel , presentó escrito al Ayuntamiento de Ronda, solicitando el cambio de uso otorgado en las anteriores licencias, para adaptarlo a residencial para viviendas, y ello sin que se altere, cambie o modifique en ningún caso, los parámetros urbanísticos del proyecto para el que fue concedida la licencia municipal, siendo el caso que el proyecto se encuentra ejecutado en su dos terceras partes. Siendo denegado el cambio de uso mediante escrito de fecha 18 de abril de 2007.

8) Que la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L., se adjudicó en virtud de mandato administrativo, el dia 16/12/09, el 33,33 % de la finca agrupada.

9) El derecho de superficie que gravaba la finca agrupada fue vendido, en fecha 18 de junio de 2010, por la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L. a la entidad Ixenzisa Servicios S.L..

10) Que las entidades Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L. e Ixenzisa Servicios S.L., tienen el mismo objeto social, y ambas tienen como administradores solidarios a Dª. Amelia , y coincidiendo en cargos sociales en ambas sociedades , Dª. Graciela .

11) El testigo D. Franco , jefe del servicio de la delegación de urbanismo del Ayuntamiento de Ronda, puso de manifiesto, entre otras cosas, que las licencias de obras concedidas, estan vigentes, y mientras esta situación subsista, la finca es indivisble. La licencia se podría renunciar por el titular de la misma, o bien esta podría dejar de tener efecto por caducidad, pero en el presente caso la indivisivilidad de la finca viene determinada por estar vinculada a una licencia de obras, y mientras se mantenga la edificación existente continuará la vinculación. Al encontrarnos con una edificación, si el titular de la misma no la quiere derribar, seguiría existiendo la vinculación. Para solucionar el tema habría que presentar un proyecto de derribo, obtener una licencia de derribo, y una vez derribada la edificación presentar una licencia de segregación de la finca.

12) El testigo D. Ovidio , Arquitecto municipal, manifestó que informó que la finca no era divisible por estar vinculada a una edificación. Aclaró que existía una licencia de obras original y otra que era ampliación de la anterior, para la que fue necesaria la vinculación y agrupación de las fincas. De modo que para solucionar el problema habría que determinar si lo edificado se ajusta a lo acordado en la primera licencia o afecta a la segunda. En este caso habría que derribar lo edificado que exediera a lo autorizado en la primera licencia, teniendo para ello que presentar un proyecto de derribo, y estando todo condicionado al efectivo derribo de lo construido.

13) El testigo D. Jesús María , Arquitecto, que intervino en el proyecto, manifestó que si el derecho de superficie fuese resuelto se podría desvincular las fincas, pero habría que volver al estado inicial de la finca.

Calculando que el derribo de lo construido costaria alrrededor de 180.000 €.

14) D. Manuel , administrador único de la entidad Caballeros del Sancti Spiritu S.L., y a su vez Presidente del Patronato de la Fundación Nuestra Señora de las Lajas, cuando se solicitó la primera licencia y después la segunda (ampliación de la anterior) que supuso la constitución del derecho de superficie, y la agrupación y vinculación de las fincas. Declaró en esencia que el fin era construir una residencia socio- sanitaria, y que se comenzó la obra pero no se terminó por falta de fondos. Que trató ante el Ayuntamiento cambiar el uso anterior por viviendas sociales, aprovechando lo construido, y que dicha petición le fue denegada. Aclarando que el derribo total de la obra no se ha considerado nunca.

15) Que por la parte demandada se solicitó la practica de una prueba pericial, para que por un Arquitecto Superior, se determinara el valor de la finca registral 30.072, incluido el de las edificaciones ubicadas en las mismas con expresa indicación del valor por separado de cada una de ellas así como del terreno, su valor teniendo en cuenta el derecho de superficie y lo construido, así como su valor se ese derecho de superficie se resuelve, las distintas posibilidades de división y adjudicación confomre a las cuotas de participación de los participes, una vez se haya desvinculado la finca de la licencia municipal de construcción que tiene concedida, con expresión sobre plano de dichas distintas posibilidades de división material y adjudicación teniendo siempre en cuenta las cuotas de participación de cada coparticipe y especialmente que a 'Caballeros del Sancti Spiritus S.A., habrá que adjudicarle la parte donde se ubica la vivienda familiar de una sola planta y 345 m2 construidos. Renunciandose por la entidad Caballeros del Sancti Spiritus S.A., expresamente a la práctica de dicha prueba.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, y en cuanto a la petición realizada por el primer recurrente habrá que tener en cuenta que según recoge nuestra jurisprudencia no puede sostenerse seriamente que, por adjudicarse bienes en régimen de copropiedad y por cuotas indivisas, la partición no se llevara a efecto ( SSTS 20 febrero 1984 , y 20 octubre 1992 ). Es obvio, que en tal situación jurídica entra en juego el art. 400 del CC , al señalar que cualquier comunero no estará obligado a permanecer en la comunidad y podrá, en cualquier tiempo, pedir que se divida la cosa común, ostentando, pues, la actio «comuni dividundo» que representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, con la única excepción de haberse convenido el pacto de conservar la casa indivisa por tiempo no superior a diez años, confiriendo a cada comunero el derecho a obtener una parte material de la casa, si ésta fuese divisible o una parte del precio de la venta obtenido, si es indivisible ( art. 404 del CC ), en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio 1989 , y 10 mayo 1990 entre otras. Acción que, por otra parte, es imprescriptible al tratarse de una facultad, siendo aplicable la máxima latina «in facultativis non datur prescriptio» ( SSTS 8 junio 1945 ; 30 marzo 1957 y 31 enero 1967 , etc.).

En el caso de autos considera la Sala que la finca es indivisible, ya que constan dos licencias de obra, vigentes, que vinculan las dos fincas agrupadas, y además se ha realizado una edificación, siendo necesaria la demolición de la misma para que desaparezca la citada vinculación y se pueda producir la segregación de las fincas. En la situación actual, vigentes las licencias, y existiendo la edificación no pueden desvincularse las fincas. Ademas, a falta de prueba pericial, los arquitectos que declararon como testigos, y el delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Ronda, pusieron de manifiesto que es condición necesaria para retomar la situación primitiva, la demolición de todo lo edificado. Demolición que no ha sido ni prevista,ni querida por las partes, teniendo además un coste muy elevado, de aproximadamente 180.000 €.

No pudiendose tampoco hacer la partición conforme a se recoge en el documento del derecho de superficie, ya que las partes pactaron que el citado derecho se resolvería en caso de no llevarse a cabo la edificación en el plazo convenido. En el caso de autos la edificación se ha realizado ( no constando prueba pericial alguna que constate el volumen construido), si bien no se ha finalizado, reconociendose en el documento que establece el derecho de superficie, que existe una vinculación, por la normativa urbanistica, del conjunto del suelo a la edificación levantada. Vinculación que sigue existiendo mientras, no se renuncie o caduque la licencia y además de derribe lo construido. No pudiendose tampoco practicar la división material recogida en el citado documento, ya que se solicita que se otorgue a la entidad Caballeros del Sancti Spiritus S.L., la porción de la finca agrupada, que tendría como aprovechamiento propio o posibilidades de edificación el que reste después de computar todo aquel que requiera la parcela que se adjudique a la fundación Nuestra Señora de las Lajas para cubrir el techo edificable consumido en la construcción de la residencia socio sanitaria. Y no se ha practicado prueba alguna que acredite no solo el volumen de techo edificable consumido, ni siquiera el porcentaje de obra realizado, que podría determinar si, en su caso, estaba amparada por la primera o la segunda licencia de obra, que es la que determina la vinculación de las parcelas.

Por lo que, para poder segregar y dividir las fincas, se hace necesario, según manifestaron los técnicos y el propio documento de creación del derecho de superficie, una desvinculación urbanística de las parcelas, que requiere una renuncia o caducidad de las licencias de obra otorgadas, y además la demolición de todo lo construido.



CUARTO.- Analizando las alegaciones del segundo recurrente, se comenzará por la relativa a la falta de legitimación activa ad causam del demandante recurrente. Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2011 , procede detener la atención en los términos legitimatio 'ad processum' y 'legitimatio ad causam'. El primero hace referencia a la capacidad procesal, singularmente a la modalidad de capacidad para actuar en el proceso. Se funda en circunstancias subjetivas y, salvo la excepción de algunos actos procesales, tiene carácter abstracto o genérico, en el sentido de que hace abstracción del objeto concreto del proceso, o del acto. La legitimación propiamente dicha atiende al objeto del proceso, o mejor, a la posición o situación de una persona respecto del mismo. La legitimación tiene dos perspectivas: la procesal y la material (ésta es la tradicionalmente denominada 'legitimatio ad causam'). La procesal - en el tipo o clase de ordinaria activa- consiste en la afirmación de un título -derecho subjetivo, relación jurídica, situación jurídica- coherente con el resultado procesal pretendido. Supone, por consiguiente, una afirmación y exige una coherencia jurídica entre la titularidad afirmada, con independencia de su realidad, y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Tiene carácter procesal, y su discusión corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal. La legitimación material (tradicional 'ad causam') hace referencia a la existencia y/ o pertenencia -realidad de la titularidad- del derecho. Tiene una estrecha relación con el fondo del proceso, y aunque puede ser de examen prioritario, también cabe que se integre e identifique con el propio fondo del proceso. Por cuanto tiene su fundamento en normas sustantivas su debate es un tema propio del recurso de casación.

En el caso de autos se constituyó un derecho de superficie,sobre la finca agrupada, así la compañía 'Caballeros del Sancti Spiritus S.L.', respecto de la participación indivisa que le correponde, en la finca agrupada, concede a favor de la Fundación Nuestra Señora de las Lajas un derecho de superficie para levantar en la finca agrupada una residencia socio-sanitaria. Y como se ha expuesto con anterioridad, la participación correspondiente a la Fundación Nuestra Señora de las Lajas, pertenece en la actualidad a la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L., y a su vez esta entidad vendió el derecho de superficie a la entidad Ixenzinsa Servicios S.L.. Por todo ello considera este Tribunal que la entidad concedente ( hoy demandante reconvencional), tiene legitimación, sobre las dos entidades demandadas, para solicitar la resolución del derecho de superficie por incumplimiento de contrato.

Expuesto lo anterior y, entrando en el fondo de la cuestión, la demandante reconvencional solicita la resolución del contrato en base a la condición resolutoria establecida en el mismo por la que se dice que se resolverá el derecho de superficie concedido de no llevarse a cabo la edificación en el plazo convenido.

Y el plazo para realizar la edificación y destino: Cinco años. El destino de la construcción será de servir de residencia socio-sanitaria. Y siendo la fecha del contrato el dia 15 de octubre de 2001, el plazo terminaría el 15 de octubre de 2006. En fecha 19 de marzo de 2007 ( transcurrido el plazo) D. Manuel ( administrador único de la entidad Caballeros del Sancti Spiritus y Presidente del Patronato de la Fundación Nuestra Señora de las Lajas), presentó escrito ante el Ayuntamiento de Ronda, solicitando el cambio de uso de la licencia concedida, siendo denegado en fecha 18 de abril de 2007. En fecha 16 de diciembre de 2009, la entidad Portu Kalea, se adjudicó el 33,33% correspondiente a la fundación Nuestra Señora de las Lajas. No es hasta la fecha de 7 de junio de 2011, cuando se interpone la demanda reconvencional cuando se solicita la resolución del derecho de superficie. Casi cinco años después de extinguido el plazo.

Sobre esta cuestión habrá de tenerse en cuenta que, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del C.C .). Como indica la sentencia del T.S. de 21.5.1982 , reiterada por la de 21.9.1987 el principio de buena fe 'como límite al ejercicio de los derechos subjetivos', precisa la fijación de su significado y alcance y en este sentido ya la sentencia de esta Sala de 29.1.1965 , establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza 'en términos generales' a admitir que contradicen dicho principio, cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quién puso su confianza en ella. Señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe, el que ejercita un derecho contra anterior conducta en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben conformar el ejercicio del Derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo del precepto mencionado.

Esto es lo que puede suceder en el presente caso, ya que cuando concluyó el plazo, D. Manuel , ostentaba la representación de las dos partes contratantes, y manifestó que la obra de la residencia no se pudo continuar por falta de fondos, y que por ello se solicitó el cambio de uso, que tampoco se continuó.

Aclarando que nunca pensó en derribar lo construido. No ejercitando en ese momento el derecho de resolución del contrato por incumplimiento de plazo. Pero es que tampoco le ha importado el incumplimiento del pago del canón establecido. Y además la resolución del derecho de superficie, tiene como efecto la separación de las fincas, tal y como se refleja en el documento de constitución, que especifica ( caso de extinción del derecho de superficie) como se llevaría a cabo la separación de las fincas, siendo esta de imposible ejecución en la actualidad,como ya se expuso con anterioridad.

Y a mayor abundamiento del contenido del artículo 1.124 del Código Civil , a cuyo tenor: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. Sobre este precepto el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre su contenido, siendo de ver las sentencias de 16 de julio de 2001 , 19 de diciembre de 2002 , 7 de abril de 2003 , 10 de mayo y 13 de julio de 2004 , 1 de febrero y 24 de mayo de 2005 , 20 de febrero de 2008 , 9 de marzo de 2009 , 28 de enero de 2010 y 2 de marzo de 2011 , entre otras, al manifestar que lo primero que nos encontramos es la alusión a las obligaciones bilaterales, esto es, aquellas en que son recíprocas las prestaciones de una y otra parte en la relación contractual, con existencia de una pluralidad de vínculos, pues los contratantes se obligan recíprocamente uno respecto del otro. Estas obligaciones contienen un doble sinalagma, uno genérico, en cuanto una atribución patrimonial de una parte debe su origen a la de la otra; y otro funcional, significativa de la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el desarrollo de la relación contractual. Pero para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones de cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la de la otra y por consiguiente exista entre ellas una mutua condicionalidad, siendo de esta manera que el efecto propio de la obligación recíproca deriva del propio vinculo bilateral, cada parte se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Esto, que obedece no más que a conceptos puramente generales, es lo que se encierra en el contenido del artículo que comentamos, y que no es otra cosa que la facultad de resolver las obligaciones para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe.

Y en el caso de autos esa mutua condicionalidad coincidía en la persona de D. Manuel , a la sazón administrador único de la entidad Caballeros del Sancti Sipirtus, y presidente del patronato de la fundación nuestra Sra de las Lajas, y de lo actuado y del tiempo transcurrido se deduce que se dejaba al arbitrio de la Fundación Nuestra Señora de las Lanzas el cumplimiento de lo pactado, estableciendo el articulo 1115 del Código Civil , que cuando el cumplimiento de una condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor esta será nula.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación que supone la desestimación de la demanda reconvencional planteada, debiendo imponerse a la parte actora las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC .



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC ,no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación planteados respectivamente por las representaciones procesales de las entidades Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L.e Ixenzinsa Servicios S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ronda, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que: 1) Estimando la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L., declarar la indivisivilidad de la finca registral numero 30072, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ronda, accediendo al cese de esta proindivisión, mediante su venta en pública subasta , con adjudicación del precio entre los condueños, según sus correspondientes cuotas. Imponiendo a la parte demandada las costas procesales causadas.

2) Desestimando la demanda reconvencional planteada por la representación procesalCaballeros del Sancti Spiritus, S.L., debemos absolver y absolvemos a las entidades demandadas Portu Kalea 7 Inmobiliaria S.L e Ixenzinsa Servicios S.L., con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.

3) Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

4) Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.