Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 987/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00090/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30022 41 1 2013 0000791

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000987 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de JUMILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2013

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador: CONCEPCION MARTINEZ POLO

Abogado: CARLOS MATEO PASCUAL VICENS

Recurrido: Segismundo , Debora

Procurador: ANGELA MUÑOZ MONREAL, ANGELA MUÑOZ MONREAL

Abogado: RODRIGO POZO ALVAREZ, RODRIGO POZO ALVAREZ

SENTENCIA Nº 90/17

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a veinte de Febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 307/13, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Jumilla, entre las partes, como actores, y en esta alzada apelados, Don Segismundo y Doña Debora , representados por la procuradora Sra. Muñoz Monreal, y defendidos por el letrado Sr. Pozo Álvarez, y como demandada, y en esta alzada apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la procuradora Sra. Martínez Polo, y defendido por el letrado Sr. Pascual Vicens, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintinueve de julio del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de DON Segismundo Y DOÑA Debora contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación de permuta financiera con sus anexos, denominado STOCKPYME II- Tipo Fijo y condeno a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a restituir a la actora las cantidades resultantes de restar los cargos menos los abonos recibidos más el coste de cancelación satisfecho, que se establecen en 20.244,62 € más los intereses conforme al fundamento jurídico séptimo de esta resolución.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 987/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 20 de febrero del año dos mil diecisiete.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia dictada en la instancia incurre en error al tratar el tema relativo al error en el consentimiento contractual alegado por la actora y las consecuencias jurídicas del mismo, así como sobre la supuesta falta de información precontractual suministrada a la actora y el perfil de la misma, afirmando, por otro lado, que existe incongruencia en el fallo al no ajustarse lo recogido en la parte dispositiva de la resolución recurrida con el suplico de la demanda, argumentando sobre todo ello.

SEGUNDO.- Han de ser desestimadas las alegaciones de la parte apelante en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo decir, no obstante, que no se estima que la información suministrada a través del propio contrato sea suficiente para que los actores, al tiempo de concertarlo, conocieran todas las características del producto, sus concretos riesgos, y su repercusión respecto de la apreciación del error-vicio del consentimiento, debiendo precisar que el contrato en cuestión fue concertado el 31 de abril del año 2008, por tanto encontrándose vigente la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva Mifid (Market in Financial Instruments Directive), introduciendo el artículo 79 bis en la Ley del Mercado de Valores que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad, máxime en este tipo de contratos que se incluyen en la denominación genérica de permuta financiera o Swap sobre tipo de interés que, al margen del motivo por el que se concertara o las explicaciones que se dieran al ser comercializado, tiene la consideración de producto financiero complejo, de modo que su comercialización pasa por cumplir con los deberes de información precontractual, pues su incumplimiento puede propiciar el que en la voluntad del contratante se forme una creencia inexacta, y que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato sea equivocada o errónea, lo cual estimamos que ha sucedido en el supuesto enjuiciado, entendiendo que el error ha recaído sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, y reviste la cualidad de esencial en cuanto que el error, asimismo, recayó sobre las condiciones del contrato que, en definitiva, fueron las que movieron la voluntad de los actores para su celebración, no constando que se hiciera a los actores orientación alguna y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y ese desconocimiento de tales riesgos evidencia que la representación mental que se hacían los mismos sobre lo que contrataban era equivocada, siendo dicho error esencial al afectar a los presupuestos que fueron la causa principal de la contratación del producto financiero, no estimando a tales efectos como suficiente la información recogida en el propio contrato, pues no debemos olvidar que los actores no eran inversores, y si bien desarrollaban actividades empresariales en diversos órdenes económicos, no consta que tuvieran conocimientos en el ámbito de las inversiones financieras, no recogiéndose en la información facilitada los distintos escenarios posibles y, sobre todo, la magnitud de las liquidaciones negativas en caso de una caída de los tipos de interés, no bastando, repetimos, la información genérica del contrato para un inversor no profesional, siendo necesaria en caso de minoristas una información más concreta, más de detalle y adecuada a los escasos conocimientos financieros del mismo, debiendo insistir en que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre del año 2015 ).

En el supuesto enjuiciado, el error se aprecia en cuanto que no ha quedado probado que los actores, que no son inversores profesionales, recibieran una información clara y completa sobre los concretos riesgos, no siendo suficiente el que se indique que 'puede ocasionar al cliente una pérdida económica que implique un desembolso de dinero superior al posible beneficio obtenido hasta ese momento' (documento número dos de la demanda, folio 102), pues, aparte de que no es clara tal información, da a entender que podría no tener ganancias o beneficios o que incluso podría generarle un desembolso superior al posible beneficio, pero no concretando que podría llegar a producirse incluso una pérdida importante de lo invertido. Es cierto que en el contrato se recogen impresas una serie de declaraciones del cliente (documento número dos de la demanda, folio 102 vuelto), pero se trata de un contrato de adhesión, impreso, que el cliente firma sin que conste que de hecho tales declaraciones fueron un reflejo de un conocimiento real de lo que efectivamente estaba firmando, pues, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre del año 2015 , lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple con dicha obligación, se trata de una obligación de información activa, no de una mera disponibilidad. Es cierto también que como anexo al contrato se recogen otras declaraciones del cliente con carácter previo a la suscripción del contrato en el sentido de que el Banco ha solicitado información de los mismos sobre sus conocimientos y experiencia en inversiones y que le ha informado sobre los riesgos asociados al producto objeto de contratación (folios 103 y 104, documento número dos de la demanda), si bien en esas declaraciones anexas se recoge 'con base a la información suministrada por el cliente/s y/o existente en el Banco, consta para el Banco que el cliente/s tiene conocimientos y experiencia en la inversión en dichos productos/servicios', sin embargo, posteriormente se recoge que no tiene conocimientos y experiencia y en las 'Advertencias y Manifestaciones' obrantes al folio 105 de las actuaciones, se recoge que 'con base a la información suministrada por el CLIENTE y/o la existente en el Banco por relaciones contractuales con esta entidad, no consta que el CLIENTE tenga conocimientos y experiencias en la inversión en los productos/servicios de la misma clase que los mencionados en el citado apartado 2, que permitan concluir que estos productos/servicios de inversión son convenientes para el CLIENTE', existiendo una clara contradicción en cuanto a la conveniencia o idoneidad del cliente a partir de la cual se puede concluir que no se dio la información de manera adecuada, y de hecho en el documento número tres de la demanda (folio 107), relativo a la cancelación anticipada del contrato, se recoge en los puntos 2 y 3 lo que declaran los contratantes, haciéndose referencia a ello, y donde se califica como que se reflejó erróneamente la evaluación de conveniencia realizada, aun cuando en su punto 3 se da a entender que lo correcto es lo recogido en el apartado anterior, desprendiéndose de ello que no se cumplió de manera satisfactoria con la normativa MIFID (artículo 79 bis LMV), no bastando con ilustrar al cliente minorista con la posibilidad de una pérdida, sino que es necesario darle una información completa y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alta o a la baja de los tipos de interés, incidiendo esa deficiencia de información en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, no constando, por otro lado, que se desplegara por el Banco una actividad informativa personalizada sobre lo expuesto, y si alguna conclusión cabe obtener del testimonio del Sr. Pardo, director de la sucursal del Banco donde se suscribió el producto, es que lo que buscaban los actores era estabilidad en la cuota a pagar, y desde luego es de inferir a partir de ello que los mismos creyeran que con la firma de ese producto conseguirían la citada estabilidad al quedar protegidos frente a las subidas de los intereses, siendo de subrayar que el mencionado testigo dijo que no hubo asesoramiento, lo cual mal se compadece con su obligación, no de asesorar, sino de informar, no estimando que la simple entrega de un folleto informativo y sus explicaciones, incluso con gráficos, tal y como se afirma por el citado testigo, sean suficientes y adecuadas para que el actor, que no tiene experiencia financiera, obtuviera una información completa y comprensible sobre los riesgos del producto que estaba firmando. Es de señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre del año 2015 , citando la de Pleno de fecha 20 de enero del año 2014 , dijo que 'esa ausencia de información permite presumir el error'.

Es de señalar, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre del año 2015 , que un acto propio vinculante del que deriva un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones son negativas, de modo que por el hecho de recibir una liquidaciones positiva por parte de la entidad financiera, no se está realizando un acto positivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar a la acción de nulidad, ya que para ejercer dicha renuncia previamente se ha de tener un conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, de modo que tampoco cabe considerar la prestación tácita del consentimiento, tal y como se refiere en la sentencia antes aludida, por el hecho de percibir liquidaciones positivas, ni por los pagos de saldos negativos, ni por la cancelación anticipada del contrato, ni por la tardanza en reclamar, ni por el encadenamiento de varios contratos, pues no son actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Por último, no se aprecia incongruencia alguna entre lo recogido en la parte dispositiva de la sentencia dictada en la instancia y el suplico de la demanda, ya que se ajusta o acomoda a lo solicitado, pues si bien en el suplico se refiere a una cantidad, en el antecedente de hecho primero, penúltimo párrafo de la sentencia de instancia, quedó claro cuál era el importe de lo reclamado.

TERCERO.- Se imponen a la apelante las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 del L.E.C .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio del año 2016, en el juicio ordinario seguido con el núm. 307/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Jumilla , debemos CONFIRMAR la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.