Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 885/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00090/2017

Sección Cuarta

Rollo de Sala 885/2016

ILMO. SR.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADO

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal número 33/15 (anteriormente monitorio 217/14) que inicialmente se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Iberdrola Generación, S. A. U., representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendida por la Letrada Sra. Martínez Gallego, y como demandada y ahora apelante Dª. Teodora , representada por la Procuradora Sra. Ortuño Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Hurtado Hurtado. Habiendo sido turnada para ser conocida por un único Magistrado a don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de noviembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil Iberdrola Generación, S.AU., frente a Teodora , acuerdo condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de cuatro mil quinientos dos euros con noventa y seis céntimos (4.502Â?96 euros), incluidos los intereses legales de esa cantidad desde el 14 de marzo de 2014, fecha de la petición de proceso monitorio, con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Teodora , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 885/2016. Tras personarse las partes, y subsanarse la falta de traslado de la documentación posteriormente aportada por la apelante, sin que la apelada hiciera alegación alguna, por providencia del día 6 de febrero de 2017 se acuerda la unión del documento, sin perjuicio de ulterior valoración, y se señala el día de ayer para dictar sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Iberdrola Generación, S.A.U., presenta solicitud de monitorio para que se requiera de pago a Dª. Teodora , en reclamación de una deuda de 4.502Â?96 € derivada del suministro de energía eléctrica.

Admitida a trámite, la deudora fue requerida de pago, quien se opuso a la pretensión contraria alegando no deber nada, porque lo reclamado no corresponde a consumos, sino a una re-facturación por una supuesta manipulación del contador realizada por un inquilino de la demandada, sin que se haya seguido el procedimiento para su fijación, habiéndole cortado el suministro y no permitiendo volver a conectarlo mientras no pague.

A continuación se pone fin al procedimiento monitorio y se remite a las partes al juicio declarativo verbal, en el que se las convoca a juicio, donde, tras la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, declarando que la que contrató con la actora fue la demandada, que de las pruebas practicadas ha quedado acreditada la realidad de la manipulación del contador, no habiendo sido sorpresiva la re-facturación porque se le comunicó a la demandada. También se rechaza la pretensión de la demandada de que se repusiera el suministro, al no haberse ejercitado reconvención. Impone las costas a la demandada.

Contra dicha sentencia Dª. Teodora interpone recurso de apelación, donde denuncia i) infracción de normas procesales al haber modificado la actora el objeto del procedimiento introduciendo cuestiones nuevas en el juicio verbal, ii) error en la valoración de las pruebas al no haber quedado probada la manipulación del contador ni que fuera ella, iii) incorrecta cuantificación de la re-facturación, iv) infracción del procedimiento reglamentario para fijar la re-facturación, que le ha causado indefensión, y v) infracción del art. 394 LEC . Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda inicial, con costas a la actora.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al valorar los hechos y fijar las consecuencias jurídicas de los mismos, por lo que interesa su confirmación, con costas a la apelante.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso plantea la apelantemodificación del objeto del procedimiento, pues la actora ha cambiado en el juicio verbal las cuestiones planteadas inicialmente en el monitorio, ya que al principio se reclamaba por la energía eléctrica suministrada, por consumo real (19.526Â?2 kw), como se refería en las dos facturas aportadas como base de su pretensión, y en el juicio verbal lo que se sostiene por primera vez es la existencia de un fraude o manipulación del contador y la fijación de la cantidad reclamada en base al art. 87 del RD. 1955/2000 .

El monitorio es un procedimiento especial en el que se reclama el pago de una deuda dineraria líquida, determinada, vencida y exigible, con un soporte documental, y su planteamiento no precisa invocar otras cuestiones diferentes a las señaladas, por lo que no puede admitirse que la falta de mayor concreción sobre el negocio jurídico o sobre la naturaleza de la deuda reclamada impida que en el posterior procedimiento declarativo que sigue al monitorio, en caso de oposición del requerido de pago, no puedan plantearse cuestiones más concretas, máxime cuando ha sido el supuesto deudor, como ocurre en el presente caso, quien, al oponerse, invoca que la deuda responde a una cuantificación llevada a cabo en base a una determinada normativa concreta que contempla una supuesta manipulación del contador que no reflejaba el consumo real, cuestionando que realmente haya tenido lugar dicho fraude. El procedimiento declarativo que sigue al monitorio permite plantear las cuestiones entre las partes en toda su extensión, por lo que no se ha infringido ninguna norma procesal, que ni siquiera es invocada por la apelante.

Además, de las dos facturas reclamadas, la segunda responde a consumo real, mientras que la primera aunque se titula de esa manera, su examen permite deducir que no estamos ante un consumo real, pues en la misma consta que es complemento de otras seis facturas anteriores correspondientes al último año, desde la de 3/09/2012 a la de 8/07/2013 (folio 4 de las actuaciones), que comprende hasta el día de la inspección (25/07/2013).

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, pues entiende queno se ha acreditado la manipulación del contador, lo que correspondía probar a la parte actora.

Al respecto alega que el informe de inspección ha sido elaborado por los mismos empleados de la actora, sin que haya sido ratificado en juicio (quien acude al mismo a defenderlo es otra persona distinta de quien lo elaboró), no constando que el contador que aparece en el informe elaborado sea el de la vivienda de la demandada, ni que ella lo manipulara, ni que se aprovechara de esa supuesta manipulación.

Que el informe de manipulación haya sido elaborado por empleados de la compañía suministradora de la energía eléctrica no puede ser un obstáculo para la acreditación de esa anomalía, pues a la misma corresponde la facultad de control del correcto funcionamiento de los contadores e inspección de las líneas de suministro. El informe presentado recoge fotográficamente la situación del contador, no siendo cierto que no esté identificado, pues consta (folio 126) no sólo la fecha de la actuación inspectora (25 de julio de 2013), sino también el número de contador (074099077), que se corresponde con el que figura en la factura emitida (folio 6). Ciertamente no acudió al acto del juicio el inspector que realizó el informe, que era el C143A7, según consta a los folios 112 y 113, pero sí otro empleado de Iberdrola, que dio explicaciones sobre las irregularidades que se aprecian en las fotografías aportadas (folios 114 a 129), y ello son datos suficientes para apreciar tal manipulación, sin olvidar que la propia demandada, ahora apelante, el 21 de noviembre de 2013, formuló denuncia (folios 158 a 161) contra los inquilinos de su vivienda por derivación de electricidad antes del contador, tramitada como Diligencias Previas 1600/2013 ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Molina de Segura.

Que no fuera ella quien lo manipulara es irrelevante, pues lo definitivo es que ella era la que contrató con la compañía suministradora, y por lo tanto la que tenía la obligación de atender al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, con independencia de que, quienes realizaran las maniobras fraudulentas para alterar los datos de consumo real, fueran otras personas, pues la obligación asumida por ella era la de abonar el importe de la energía suministrada y de los distintos pagos convenidos en el contrato. En definitiva, ella, como obligada al pago, se beneficiaba, aunque no fuera intencionadamente, de esa defraudación, pues sus obligaciones se veían aminoradas con la actuación de los terceros a los que ella autorizaba, a cambio de un precio, al uso de la vivienda y sus servicios, entre ellos el suministro de energía eléctrica.

CUARTO.-Otro de los motivos del recurso es que no se ha cuantificado correctamente el perjuicio sufrido, pues se debió atender a uncriterio objetivo,que tiene carácter preferente a la hora de fijarlo.

Efectivamente el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 , trata de 'otras causas de la suspensión del suministro'eléctrico a los consumidores, entre las que menciona 'c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento', y finaliza diciendo: 'De no existir criterio objetivo para girar facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que hubiera debido contratar, por seis horas de utilización diaria durante seis horas de utilización diaria durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

En el presente caso la primera de las facturas reclamadas, por importe de 4.149Â?42 €, correspondiente a un suministro estimado de 19.526Â?2 kw (la segunda es de consumo real tras la colocación del nuevo contador), se ha elaborado con dicho criterio, pero la apelante sostiene que ello no es correcto porque existen criterios objetivos para fijar ese importe, como podrían ser el histórico de lecturas reales anteriores a la detección del fraude, o el consumo medio de los pisos vecinos o un informe por un técnico de Iberdrola que visite la vivienda y estime el consumo de sus aparatos eléctricos.

Efectivamente, tiene razón la apelante, pues no se han tenido en cuenta datos objetivos que se deducen de la propia documentación de la compañía, aunque no por consumos anteriores, pues desde el 3/11/2011 hasta la colocación del nuevo contador, los consumos han sido manifiestamente bajos, pero sí hay dos lecturas de consumos posteriores a la colocación del nuevo contador (folio 111), una correspondiente al periodo de julio a septiembre de 2013, con 1.579 kw, y otra entre el 4/09/2013 y el 4/10/2013), con 849 kw, que permiten fijar una media de consumo de 810 kw al mes, lo que multiplicado por doce (última anualidad), permite establecer un consumo total de 9.720 kw, que sería el criterio objetivo para fijar el importe de esa re-facturación, por lo que se ha de estimar en este sentido el recurso planteado. En fase de ejecución de sentencia la compañía suministradora debe emitir nueva factura partiendo de dichos consumos estimados.

QUINTO.-Los motivos cuarto y quinto del recurso hacen referencia a laindefensión que la actuación de Iberdrola habría causadoa la demanda al no haberle realizado comunicación alguna antes de apreciar defraudación, cuantificar la deuda y plantear su demanda, infringiendo normas de procedimiento, como la obligación de comunicar a la Administración los fraudes y cortes de suministro, sin haberle dado opción a defenderse de las graves consecuencias que le han derivado, pues desde el verano de 2013 tiene cortado el suministro eléctrico en su vivienda.

Se reprocha a la demandante el incumplimiento de normas administrativas al no haberle comunicado previamente la existencia de la manipulación del contador ni permitido intervenir en su determinación, pero ese extremo debe ser rechazado, pues la ahora apelada aportó en la vista del juicio las diversas comunicaciones que remitió a la apelante. Es cierto que no consta su recepción por la demandada, pero no lo es menos que ésta presentó diversas comunicaciones a la compañía desde noviembre de 2013 en las que hacía referencia al expediente abierto en su contra por el contador puenteado, realizando alegaciones sobre su falta de responsabilidad. No consta realmente cuándo se produjo el corte de suministro, aunque la última lectura facturada es de principios de octubre de dicho año, y la compañía aporta cartas que dice remitidas comunicando la cantidad reclamada y el anuncio de corte de suministro desde agosto de 2013 (folio 131). Que las mismas no llegaran a la demandada no es imputable a la compañía suministradora, pues están remitidas al domicilio de suministro, donde no vivía la demandada, pero ella no había fijado en el contrato de suministro un domicilio diferente para la recepción de notificaciones, por lo que no puede reprocharse a la empresa si no le llegó tal comunicación, al tener arrendada a terceros la vivienda, lo que debería haber realizado.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2 LEC , y la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir, tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ .

Como se estima sólo parcialmente la demanda, también se ha de dejar sin efecto la condena a la demandada de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ortuño Muñoz, en nombre y representación de Dª. Teodora , contra la sentencia dictada en el juicio verbal seguido con el número 33/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Molina de Segura, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, en nombre y representación de Iberdrola Generación, S. A. U., deboREVOCAR Y REVOCO PARCIALMENTEdicha sentencia, en el sentido de limitar la condena de la demandada al pago de la cantidad de 353Â?54 € y a la que se determine en ejecución de sentencia como resultado de aplicar los conceptos contenidos en la factura aportada en el monitorio inicial por importe de 4.149Â?42 € al consumo de 9.720 kw, más los intereses legales de tales cantidades desde la interposición del monitorio (14 de marzo de 2014), sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la sentencia, y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.