Sentencia CIVIL Nº 90/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 879/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000879/2016

NIG: 3501642120150005838

Resolución:Sentencia 000090/2017

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000250/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Anselmo Matilde Garcia Cabrera Bernardo Rodriguez Cabrera

Apelante Rosaura Antonio Juan Marrero De Armas Tania Alejandra Dominguez Limiñana

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2017.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 28 de junio de 2016 , seguidos a instancia de D. /Dña. Anselmo , parte apelada, representado por el Procurador D. /Dña. BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA y dirigido por el Letrado D. /Dña. MATILDE GARCIA CABRERA, contra D. /Dña. Rosaura , parte apelante, representada por el Procurador D. /Dña. TANIA ALEJANDRA DOMINGUEZ LIMIÑANA y dirigida por el Letrado D. /Dña. ANTONIO JUAN MARRERO DE ARMAS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Anselmo , representado por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera, contra DOÑA Rosaura , representada por la Procuradora doña Tania Domínguez Limiñana , debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 9 de agosto de 2008, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas:

1.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo común. Por consiguiente, ambos progenitores participarán en las decisiones que con respeto al menor tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a su residencia o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Asimismo, se impone la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos.

Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del menor deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Igualmente, los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

2.- Corresponde a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo común, quien salvo mejor acuerdo de los progenitores, convivirá con el padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, con recogida en el centro escolar, o en su defecto de tratarse de día festivo o no lectivo en el domicilio materno, hasta el lunes al inicio de la actividad escolar, con entrega en el colegio o en su defecto, de tratarse de día festivo o no lectivo, en el domicilio materno.

Los lunes y miércoles, desde la salida del colegio, con recogida en el centro escolar, o en su defecto, de tratarse de día festivo o no lectivo en el domicilio materno, hasta la mañana del martes y jueves, con entrega en el colegio o en su defecto, de tratarse de día festivo o no lectivo, en el domicilio materno.

Los períodos restantes, el menor convivirá con la madre.

Esta distribución de la convivencia del menor con la madre y con el padre no se aplicará en las vacaciones de Navidad, Semana verano, debiendo estarse a lo previsto en el convenio regulador de separación.

Lo mismo se observará para los días 25 de diciembre, 6 de enero y días especialmente señalados.

3.- Se atribuyeón del uso domicilio familiar a la demandada por un período de tres años, computados desde la fecha de la presente resolución. A partir de dicha fecha, queda extinguido el uso, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

4.- DON Anselmo abonará en concepto de alimentos la cantidad de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 € mensuales) en doce mensualidades, a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias. Asimismo abonará la mitad de los gastos de inicio de curso (matrícula, uniformes, libros y material escolar)

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 6 de febrero de 2017.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, sustentando su decisión en el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales de la demanda de divorcio interpuesta por el apelado, que sin embargo atribuía la guarda y custodia a la madre, estableció como régimen definitivo de guarda el de custodia compartida.

La apelante recurre esta decisión pretendiendo para sí la atribución de la guarda y custodia del menor de seis años.

Como es sobradamente conocido, la decisión sobre la guarda de los hijos menores de edad es la más relevante y delicada de las que se adoptan en esta clase de procesos, y gira básicamente sobre lo que sea más conveniente para el interés de los hijos ( arts. 90 y ss., 154 y 159 del C.C . ), en congruencia con los textos internaciones y constitucionales ( art. 39 de la Constitución ) e incluso las leyes internas especiales, como la Ley de Protección del Menor de 1996.

La decisión de guarda exclusiva o compartida depende del juicio de ponderación -en atención esencial al interés del menor- que realice el juzgador motivadamente, y a la vista de todas las pruebas practicas. Esa ponderación supone aplicar criterios de determinación del modo de guarda que mejor satisfaga el 'favor filii', que a falta de precisión legal detallada se han especificado por la jurisprudencia del T. Supremo en los últimos años atendiendo al derecho comparado. Transcribimos al respecto nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 600/2013 EDJ 2014/103157: 'Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C . EDL 1889/1 - se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C . EDL 1889/1, a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre EDJ 2012/224014, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil EDL 1889/1, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen ).

El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del 'favor filii' normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C . como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.

SEGUNDO.- En cuanto a los criterios para la dilucidación de si la guarda compartida es o no el sistema más recomendable en el caso enjuiciado para proteger el susodicho interés superior del menor. La STS de 10/1/2012 nos dice por ejemplo, reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual contenido: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 , 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina 'deslocalización' de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.'

TERCERO.- El Tribunal Supremo pues, superando la literalidad del art. 92-8º del C.C . que parece concebir la custodia compartida cuando sólo la solicita uno de los progenitores como un régimen excepcional, entiende que el vocablo no se refiere a la excepcionalidad de su concesión, sino al hecho de que se solicite sin acuerdo de los progenitores. Pero que una vez solicitado por uno de los padres, no es excepcional sino normal su concesión, siempre que se cumplan los requisitos de determinación favorable del interés del menor en este tipo de custodia.

Es más, el T. Supremo ha formulado como doctrina jurisprudencial en la STS de 29/4/2013 EDJ 2013/58481 que la custodia compartida es un régimen no sólo normal, sino incluso el deseable en cuanto sea posible. Como señala el Alto Tribunal, sentando criterio: ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

En este caso, el juzgador accedió a la petición del padre, al considerar que estaba funcionando correctamente una guarda y custodia de hecho como así habían reconocido ambos progenitores.

En el caso de autos la juzgadora de instancia aún con el criterio en contra del informe del gabinete psicológico aprueba la custodia compartida transformando el régimen de visitas atribuido al mismo en un régimen de guarda de dicha naturaleza.

Las razones tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia se exponen a continuación sucintamente.

Que una vez dictado el auto de medidas provisionales en el que por acuerdo de las partes, se atribuyó la custodia del hijo común a la madre las comunicaciones y estancias del menor con el padre, se ampliaron a fines de semana alternos, desde el viernes hasta el lunes, dos días entre semana con pernocta hasta el día siguiente (lunes y miércoles) y mitad de los períodos vacacionales lo que significó en la practica un reparto idéntico de tiempos del niño con la madre y con el padre.

Que desde dicho momento la convivencia del menor con los progenitores, se desarrollo sin incidencia alguna, habiéndose adaptado adecuadamente a la nueva situación, tal y como se consigna en el informe pericial, en el que se establece que el niño dispone de un adecuado ajuste general en la actualidad, y de capacidad para adaptarse a los diferentes entornos y situaciones, hecho que también reconoció la madre.

Que ambos progenitores disponen de una situación de estabilidad emocional, mostrando un adecuado ajuste personal, familiar, social y laboral, disponiendo igualmente de habilidades parentales para ejercer el cuidado de su hijo

Que si bien la autora del informe psicosocial tomo en consideración varios hándicap para el buen funcionamiento de tal modelo de custodia, enumerando como tales los siguientes: la falta de una implicación previa conjunta de ambos progenitores en el cuidado y atención del menor, recayendo éste principalmente en la madre; los actuales horarios laborales del Sr. Anselmo que dificultan el ejercicio de un cuidado continuado y compartido del menor; la falta de un nivel mínimo de comunicación entre los progenitores, así como predisposición por parte de estos, para implicarse de forma conjunta en la educación de su hijo; y la corta edad del menor y la escasa predisposición de los progenitores para coordinar su cuidado, sin embargo, a continuación, sugirió como régimen comunicaciones y estancias con el padre, a decir de la perito régimen de visitas, el previsto en el auto de medidas provisionales, y que más que desaconsejar la custodia conjunta o compartida, la perito lo que sugirió en el acto de la vista es la conveniencia de no establecer períodos largos de convivencia del niño con uno u otro progenitor.

En cuanto a la falta de implicación previa del actor en la crianza y educación del niño, tampoco esta circunstancia debe resultar concluyente en una situación de ruptura y consiguiente cese de la convivencia, pues en tales circunstancias ordinariamente quiebra el reparto de funciones de los padres anterior a la ruptura. Tras ella, los dos progenitores deben asumir las responsabilidades que les incumben en la crianza y educación del hijo común, sin que conste incapacidad alguna del actor para afrontar, en un régimen de custodia compartida, las necesidades derivadas de la crianza de su hijo, que ya viene asumiendo desde el auto de medidas .

Finalmente, y en orden a la falta de un nivel mínimo de comunicación entre los progenitores, y la corta edad del niño, aspectos destacados también por la perito, cabe señalar que tampoco se aprecia por este tribunal, que el conflicto existente entre las partes les impida la comunicación en orden a las cuestiones relativas al común descendiente, que en este caso incluso, contrariamente a lo establecido en el informe pericial, podría calificarse de fluida, tal y como se desprende de la declaración de la madre, quien manifestó que existe buena comunicación con el padre en las cuestiones relativas al hijo común.

Este Tribunal comparte con el órgano a quo las amplias y razonadas explicaciones para acordar la custodia compartida. En definitiva si bien las relaciones entre los cónyuges no son buenas, este criterio no impide el sistema de guarda compartida cuando se aprecian elementos objetivos que permiten una corresponsabilidad real de los padres en el cuidado de los hijos. Es decir, cuando su mala relación no impide la toma de decisiones cotidiana y conjunta que implica la guarda física alterna y la guarda legal compartida, que es lo que realmente supone la llamada guarda conjunta del art. 92 del C.C . El resto de los indicadores en este caso son favorables a este tipo de guarda como se razona en la resolución recurrida.

En definitiva no se ha aportado prueba alguna que determine que la atribución conjunta de la guarda y custodia sera perjudicial para el menor.

CUARTO.- Se hace expresa condena en costas al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Rosaura , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico